STS, 7 de Noviembre de 2011

El auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de mayo de 2009, contiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal: " La Sala (Sección 3 ª) ACUERDA : Desestimar el recurso de súplica promovido contra el auto de 20/10/08 (sic) , en los términos expuestos en el fundamento de derecho único de esta resolución".

Por el Procurador Don Pedro Antonio González Sánchez, en nombre y representación de MEYDIS, S.A. se formaliza el presente recurso de casación, por escrito que tiene entrada en esta Sala en fecha 9 de septiembre de 2009, en el que, tras exponer cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, solicita de esta Sala se dicte sentencia estimatoria y que: " 1. casando el Auto recurrido exclusivamente en lo relativo a considerar ejecutada la sentencia de instancia, ordenando al citado Tribunal que proceda a fijar la indemnización instada por esta parte.2. y manteniendo expresamente lo acordado respecto de la improcedencia del límite del artículo 193 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ".

Por auto de 10 de marzo de 2011, la Sala declaró la inadmisión del motivo segundo del recurso de casación interpuesto por la entidad recurrente y la admisión del motivo primero, ordenando la remisión de las actuaciones a esta Sección séptima.

Por escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 5 de septiembre de 2011, se formaliza por el Abogado del Estado la oposición al presente recurso, solicitando su inadmisión o, en su caso, su desestimación.

.Se señalo para votación y fallo del presente recurso de casación el día 2 de noviembre de 2011, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso los trámites legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La sentencia de 19 de febrero de 2008, dictada por la Sala Tercera (Sección tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 415/2005 , tenía una parte dispositiva del siguiente tenor literal : "FALLAMOS: Que estimamos parcialmente el recurso promovido por el Procurador Sr. González Sánchez, en representación de la entidad Meydis S.A., contra la resolución de la Dirección General de Política Interior del Ministerio del Interior, de 13 de enero de 2005 y declaramos su nulidad para que subsanado el defecto de falta de forma de la oferta económica de la recurrente se proceda a la resolución del contrato de suministro objeto de este proceso, con arreglo a Derecho".

Dando cumplimiento a dicha sentencia, por resolución de la referida Dirección General de 7 de abril de 2008, se procedió a adjudicar a la entidad MEYDIS, S.A. el Lote nº 3 del concurso para la realización de la campaña de envío a la totalidad del electorado del sobre y papeletas de votación, así como de una hoja informativa, con motivo de la celebración del Referéndum sobre el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. En dicha resolución se significaba que " Ante la imposibilidad material de ejecutar la adjudicación resuelta a favor de la empresa MEYDIS S.A. se procede, de conformidad con el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de 13 de julio de 1988 , a la remisión del expediente a la representación procesal de la Administración en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ".

El auto impugnado en el presente recurso de casación desestima el recurso de súplica interpuesto por la entidad MEYDIS, S.A. contra el auto de 29 de octubre de 2008 recaído en el incidente de ejecución de la citada sentencia argumentando que "ÚNICO .- El recurso de súplica interpuesto contra dicho auto por la parte actora no puede prosperar, por lo que se refiere a la improcedencia de declarar en este incidente de ejecución de sentencia la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios reclamada. A este respecto debe señalarse que los estrictos términos de la parte dispositiva de la sentencia se refiere a la obligación por parte de la Administración recurrida a tomar en consideración la oferta económica de la empresa recurrente y a resolver la adjudicación el contrato según proceda en derecho. Dicho pronunciamiento ha sido cumplido y ejecutado por la Administración recurrida, por lo que la sentencia debe considerarse ejecutada correctamente, cuestión diferente es la relativa a que si como realmente ha ocurrido, la Administración ha considerado procedente la adjudicación del contrato a la empresa recurrente y dicha adjudicación, que es cuestión diferente a la ejecución de la sentencia, no haya podido llevarse a cabo, la empresa adjudicataria plantee reclame (sic) ante la Administración su pretensión indemnizatoria, sin perjuicio de que si no se considera suficientemente satisfecha pueda plantear en esta vía procesal tal pretensión. Todo ello determina la desestimación de este recurso contra el auto impugnado en cuanto que declara no haber lugar la indemnización reclamada, dejándose sin efecto, de oficio, la subsiguiente declaración sobre los límites de la posible indemnización".

El único motivo admitido del recurso de casación promovido por la representación procesal de MEYDIS, S.A, alega la vulneración de lo dispuesto en el articulo 87 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por apreciar que existe una evidente contradicción entre lo decidido por la sentencia y lo acordado en ejecución. Lo entiende así la citada entidad porque aduce que el auto recurrido, al considerar que la sentencia ha sido ejecutada con la adjudicación del contrato, remitiendo su pretensión indemnizatoria a las resultas de una posterior reclamación ante la Administración, le genera indefensión y contraviene lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Jurisdiccional . En la medida en que el referéndum sobre la Constitución europea se produjo el día 20 de febrero de 2005, sostiene que el contrato objeto de la sentencia de instancia era de imposible ejecución in natura y que el pleno cumplimiento de lo fallado por dicha sentencia únicamente se habría de producir mediante la indemnización de los perjuicios que se le causaron a consecuencia del actuar ilícito de la Administración. Asimismo, aduce que carece de lógica que habiéndose solicitado por la Administración y por la parte recurrente la fijación de las bases para la determinación de la indemnización procedente, la Sala de instancia remita a un procedimiento administrativo de reclamación de responsabilidad patrimonial, eternizando así la restitución del perjuicio sufrido, alegando razones de economía procesal y de mera eficiencia.

En última instancia, argumenta la incongruencia en que incurre el auto recurrido puesto que lo único que se impugnó en súplica fue el criterio limitador de las bases de la indemnización al que la Sala de instancia hacía referencia en el auto de 29 de octubre de 2008 , en el que se accedía inicialmente a la fijación de dichas bases si bien, al resolver dicho recurso, el auto de 28 de mayo de 2009 se retracta y considera plenamente ejecutada la sentencia, difiriendo la indemnización a una eventual reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración.

El Abogado del Estado alega, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso por insuficiente cuantía toda vez que entiende que es imposible que el beneficio industrial dejado de obtener por la entidad recurrente coincida con la cantidad que se reclama. Asimismo, aduce la falta de fundamento del recurso ya que sostiene que los autos recurridos no contradicen el fallo de la sentencia de 19 de febrero de 2008 .

En cuanto al único motivo del recurso de casación admitido, niega que se haya producido la supuesta contradicción de los términos del fallo que sostiene la parte recurrente.

Con carácter previo al examen del motivo, debe ser rechazada la concurrencia de las causas de inadmisión opuestas por la Abogacía del Estado. No cabe acoger la referida a la insuficiencia de la cuantía de la pretensión casacional puesto que el valor económico de la indemnización reclamada por la parte recurrente asciende a un total de 247.971,60 €, superior, por tanto, a la cuantía legalmente establecida en el artículo 86.2.b) de la Ley Jurisdiccional y sin que a ello obste el límite del 6% al que, tal y como sostiene el Abogado del Estado, se debe ceñir el beneficio industrial dejado de obtener porque no cabe trasladar a esta fase de admisión del recurso de casación la determinación del alcance de la indemnización reclamada y la fijación de los criterios a emplear en su cálculo.

Asimismo, tampoco se aprecia que el recurso carezca manifiestamente de fundamento pues se encuentra debidamente argumentado y articulado, suscitando una serie de cuestiones cuya procedencia o improcedencia es, precisamente, lo que habrá de ser objeto de enjuiciamiento por esta Sala en el presente recurso de casación.

Se debe adelantar que el recurso debe ser estimado por incurrir el auto de 28 de mayo de 2009 en incongruencia por exceso.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ante el requerimiento efectuado por la Abogacía del Estado con fecha 24 de abril de 2008 en el que, advertida la imposibilidad de ejecutar la adjudicación resuelta a favor de MEYDIS S.A., solicitaba, en aplicación del artículo 105.2 de la Ley Jurisdiccional , la fijación por la Sala de instancia de la indemnización procedente y, tras dar trámite de audiencia a la entidad recurrente, adoptó auto de 29 de octubre de 2008 en el que se acordaba " (...) Respecto de la indemnización solicitada, no ha lugar a fijar la indemnización de los daños y perjuicios reclamados por la parte actora en la cantidad de 247.971, 60 euros que establece en su escrito de 27/05/08, sin perjuicio de que justifique la cuantía real de dichos daños y perjuicios de acuerdo con los criterios y límites que se establecen en el último párrafo del fundamento de derecho 3º de la sentencia , sin que dicha cuantía pueda exceder del límite establecido en el nº 3 del art. 190 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP ) R.D.L. 2/00 ".

Frente a dicho auto, la entidad recurrente interpuso recurso de súplica en el que únicamente se cuestionó la negativa de la Sala a aceptar el quantum indemnizatorio solicitado por aquélla, al entender que el importe del lucro cesante interesado se encontraba perfectamente justificado y que, por otro lado, resultaba improcedente la aplicación del límite previsto en el artículo 193 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .

Pues bien, siendo éstos los términos que, en esencia, configuraron la súplica interpuesta por la entidad recurrente, la Sala resolvió desestimarla con base en la siguiente fundamentación, antes transcrita:

"ÚNICO.- el recurso de súplica interpuesto contra dicho auto por la parte actora no puede prosperar, por lo que se refiere a la improcedencia de declarar en este incidente de ejecución de sentencia la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios reclamada. A este respecto debe señalarse que los estrictos términos de la parte dispositiva de la sentencia se refiere a la obligación por parte de la Administración recurrida a tomar en consideración la oferta económica de la empresa recurrente y a resolver la adjudicación el contrato según proceda en derecho. Dicho pronunciamiento ha sido cumplido y ejecutado por la Administración recurrida, por lo que la sentencia debe considerarse ejecutada correctamente, cuestión diferente es la relativa a que si como realmente ha ocurrido, la Administración ha considerado procedente la adjudicación del contrato a la empresa recurrente y dicha adjudicación, que es cuestión diferente a la ejecución de la sentencia, no haya podido llevarse a cabo, la empresa adjudicataria plantee reclame (sic) ante la Administración su pretensión indemnizatoria, sin perjuicio de que si no se considera suficientemente satisfecha pueda plantear en esta vía procesal tal pretensión. Todo ello determina la desestimación de este recurso contra el auto impugnado en cuanto que declara no haber lugar la indemnización reclamada, dejándose sin efecto, de oficio, la subsiguiente declaración sobre los límites de la posible indemnización".

Se aprecia así como la Sala de instancia, partiendo de un previo pronunciamiento de rechazo, no de la pretensión indemnizatoria en sí misma, sino únicamente de su cuantía por no entenderla justificada, con fijación, seguidamente, de los criterios a los que habría de ajustarse su cálculo, pasa, en la resolución del recurso de súplica y sin que ello fuera suscitado por la parte recurrente, a negar la procedencia de tal indemnización por considerar que la misma quedaba fuera de la ejecución del fallo de la sentencia de 19 de febrero de 2008 y, desde esta perspectiva, es claro que el referido auto de 28 de mayo de 2009 es incongruente, lo que conduce a la estimación del motivo de casación alegado con la consiguiente declaración de haber lugar al recurso interpuesto con anulación del auto recurrido.

El deber que nos impone, una vez anulada la resolución impugnada, lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , es el de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate. Y así, atendido lo expresado al examinar el motivo de casación alegado y el suplico del escrito de interposición, procede, a juicio de esta Sala, acordar la anulación del auto de 28 de mayo de 2009 , sin que quepa mantener, tal y como pretende la parte recurrente, el pronunciamiento por el que acuerda dejar sin efecto, de oficio, la declaración contenida en el de fecha 29 de octubre de 2008 sobre los límites de la posible indemnización toda vez que dicho pronunciamiento de oficio va necesariamente unido y resulta la lógica consecuencia de lo previamente declarado por la Sala de instancia cuando descarta que la indemnización de los daños y perjuicios fuera una cuestión derivada de la ejecución del fallo de la sentencia de 19 de febrero de 2008 .

Por ello, procede anular el auto dictado resolviendo el recurso de súplica y declarar la obligación de la Sala de instancia de fijar la indemnización que resulte procedente en ejecución de la sentencia de 19 de febrero de 2008 , por ser ésta una cuestión sobre la que hubo total conformidad en la instancia, siendo la propia Abogacía del Estado la que, tal y como señalábamos anteriormente, así lo solicitó en escrito dirigido a la Sala de instancia el 24 de abril de 2008 ante la imposibilidad de ejecutar la adjudicación resuelta a favor de la entidad recurrente, habiendo accedido a ello la Sala de instancia, tras dar trámite de audiencia a las partes, mediante auto de fecha 29 de octubre de 2008 , si bien con las precisiones que sobre la cuantía de dicha indemnización se especificaron en aquél, circunstancias todas estas que imponen, además, que se deba ratificar o confirmar dicho auto de fecha 29 de octubre de 2008 y, muy en concreto, el límite que fija con remisión al artículo 193 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (sin duda, por error, hace referencia al artículo 190 ).

En relación con ello, es preciso destacar que es doctrina reiterada de esta Sala, por todas, sentencia de 1 de octubre de 2007 (recurso de casación nº 5179/2005 ) la que señala que " QUINTO.- (...)No es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato de suministro al que se hubiera tenido derecho. Tampoco es extraño que tal pronunciamiento se realice en sentencia ante la imposible ejecución de la misma por haber sido cumplimentado el concurso ( STS 15 de noviembre de 2004 , recurso de casación 6812/2001 ).

El marco legal vigente, RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, fija en su art. 151.4 un porcentaje del 6% de beneficio industrial ya presente en la precedente legislación sobre contratos públicos para los supuestos de desistimiento o suspensión de las obras ya iniciadas por plazo superior a ocho meses, mientras determina una indemnización del 3% en el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por tiempo superior a seis meses. Porcentajes que se repiten en el art. 193 relativo a la resolución del contrato de suministro. Mientras respecto a los efectos de la resolución de los contratos de consultoría y asistencia y de los de servicios, el art. 215 incrementa los porcentajes al 5%, en lo que se refiere a una suspensión superior a seis meses y eleva la cifra al 10% cuando se trate de desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por la administración.

Por su parte el art. 152 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP , Ley 13/1995, de 18 de mayo , tenía idéntico contenido en cuanto a los porcentajes a que tendría derecho el contratista caso de resolución del contrato de obras. Otro tanto respecto al art. 194 LCAP en cuanto a la resolución del contrato de suministro, mientras el art. 215 LCAP , era homogénea con la redacción del resto de los artículos y limitaba los porcentajes al 3 y 6% en concepto del beneficio dejado de obtener.

Es significativo que ya el art. 53 de la Ley de Contratos del Estado , aprobada por Decreto 923/1965, de 8 de abril , por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado, LCE, recogía el derecho del contratista al beneficio industrial de las obras dejadas de realizar cuando la administración decidiese la suspensión de las obras o dejase transcurrir un año desde la suspensión temporal sin ordenar la reanudación de las mismas. Y el art. 162 del Reglamento de desarrollo, Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado, RGCE reputaba beneficio industrial "la cantidad resultante de aplicar el coeficiente del 6% al presupuesto de ejecución material con deducción de la baja de licitación en su caso". Precepto este último prácticamente reproducido en el art. 171 del Reglamento de la LCAP, Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre . No había una previsión específica respecto de los contratos de consultoría y asistencia por cuanto la Ley operaba bajo un sistema que no contemplaba la externalización de dichas actividades.

Y no ofrece duda que la jurisprudencia ( STS de 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 con cita de otras anteriores) ha venido aceptando el citado tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista".

Y sin que a lo anterior obste la alegación de la entidad recurrente aducida en su recurso de suplica negando la aplicabilidad de dicho artículo 193 por cuanto, tal y como decíamos en la mencionada sentencia, en su Fundamento de derecho sexto, " (...) El concepto de "beneficio industrial" ha sido y está reconocido en nuestra normativa contractual como acabamos de exponer. Abarca por tanto el beneficio dejado de obtener no el importe total del contrato o su precio.

Y tal beneficio no puede ser distinto en lo que se refiere al licitador que habiendo sido reconocido como adjudicatario de un contrato no puede ejecutarlo por haber agotado aquel su eficacia en contraposición al contratista que había sido adjudicatario de un contrato sufre el desistimiento de la administración. Los efectos han de ser iguales en ambos supuestos con amparo en los preceptos citados en el fundamento anterior aplicables en función de la normativa vigente en cada momento" .

La declaración de haber lugar al recurso es determinante de que no formulemos expresa condena al pago de las costas procesales causadas, según lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que, conforme al apartado primero del mismo precepto y al artículo 95.3 de la propia Ley , existan méritos para imponer las causadas en la instancia a cualquiera de las partes, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad.