STSJ Islas Baleares 727/2015, 17 de Diciembre de 2015
| Ponente | PABLO DELFONT MAZA |
| ECLI | ES:TSJBAL:2015:1037 |
| Número de Recurso | 223/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 727/2015 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00727/2015
APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 223 de 2015
AUTOS JUZGADO Nº 305 de 2011
SENTENCIA
Nº 727
En la ciudad de Palma de Mallorca a 17 de diciembre de dos mil quince.
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS.
D. Pablo Delfont Maza
Dª. Carmen Frigola Castillón.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, el Ayuntamiento de Campos, representado por el Procurador Sr. Arbona, y asistido por el Letrado Sr. Blanquer; también como apelante, Melchor Mascaró, SAU, representada por el Procurador Sr. Cabot, y asistida por el Letrado Sr. Arrom; y como apelada, Fomento de Construcciones y Contratas, SA, representada por la Procuradora Sra. Suau, y asistida por el Letrado Sr. Mir
Constituye el objeto del recurso el acuerdo de la Administración aquí apelante, Ayuntamiento de Campos, en concreto el acuerdo del Pleno, adoptado en sesión celebrada el 7 de octubre de 2011, por el que se desestimaba el recurso de reposición formulado contra el acuerdo de 25 de agosto de 2011, por el que se adjudicaba a la ahora también apelante, Melchor Mascaró, SAU, el servicio público de recogida y transporte de residuos urbanos y otros servicios complementarios
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia número 105 de 2015, en relación con el Auto de 23 de abril de 2015 que la aclara, ambos dictados por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, en los autos seguidos por el procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, ha estimado el recurso, ha anulado el acuerdo municipal recurrido y ha reconocido a la ahora apelada, Fomento de Construcciones y Contratas, SA, (i) el derecho a la adjudicación, condenando al Ayuntamiento a así acordarlo y (ii) el derecho a ser indemnizada por el Ayuntamiento en los términos recogidos en su cuarto fundamento de derecho
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y por la parte codemandada, siendo admitido en ambos efectos.
No se ha interesado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día XXXXXX de X XXXXXXX de 2015.
La Administración aquí apelante, Ayuntamiento de Campos, mediante acuerdo del Pleno, adoptado en sesión celebrada el 7 de octubre de 2011, desestimó el recurso de reposición formulado contra el acuerdo de 25 de agosto de 2011, por el que se adjudicaba a la ahora también apelante, Melchor Mascaró, SAU, el servicio público de recogida y transporte de residuos urbanos y otros servicios complementarios.
Agotada de ese modo la vía administrativa se instaló la controversia en el Juzgado nº 1 por la aquí apelada, Fomento de Construcciones y Contratas, SA, que también había tomado parte en el concurso al respecto convocado por el Ayuntamiento.
Pues bien, la sentencia ahora apelada, junto con el Auto que la aclara, en resumen, ha estimado el recurso, ha anulado el acuerdo municipal recurrido y ha reconocido a Fomento de Construcciones y Contratas, SA, (i) el derecho a la adjudicación, condenando al Ayuntamiento a así acordarlo y (ii) el derecho a ser indemnizada por el Ayuntamiento en los términos recogidos en su cuarto fundamento de derecho.
Esa decisión se asienta, en resumen, en la consideración de que Melchor Mascaró, SAU, debería haber sido excluida ya que (i) dentro de la información que debía corresponder a la documentación ponderable a través de juicios de valor, es decir, dentro del sobre "C", se había incluido información que tendría que figurar en el sobre "B", relativo a la proposición económica, y (ii) la adjudicación estuvo condicionada por la falta de congruencia entre la justificación de las horas presupuestadas que se recogían en la proposición económica y las horas determinadas en la proposición técnica.
Como decimos, tanto el Ayuntamiento de Campos como Melchor Mascaró, SAU, han apelado esa sentencia, habiéndose opuesto a ambos recursos de apelación Fomento de Construcciones y Contratas, SA.
En el recurso de apelación del Ayuntamiento de Campos, si bien formalmente se alude a la sentencia apelada, básicamente se dedica a reiterar la tesis mantenida en la contestación a la demanda, de modo que como única crítica a la sentencia encontramos su alegación cuarta, en la que se esgrime que la indemnización que se reconoce en la sentencia apelada ha sido rechazada por la Sala en un caso semejante -sentencia nº 101/2010 -.
Hemos señalado reiteradamente -por todas, en la sentencia nº 8/2011 - que incumbe a la parte apelante el deber de criticar expresamente la sentencia impugnada.
La proyección de la apelación sobre la decisión de la sentencia y no sobre el acuerdo administrativo sobre el que aquella resolvió impone a la parte apelante la insoslayable carga de consignar motivos y razonamientos en relación a la sentencia apelada.
De no hacerse así se priva a la Sala de conocer las razones y motivos de impugnación y se incumple la obligación de todo apelante de presentar el escrito a que se refiere el artículo 85.1 de la Ley 29/98 puesto que en modo alguno cabe aceptar que baste la sola reiteración de todo aquello que en la primera instancia se adujo.
En efecto, en el recurso de apelación ni cabe reabrir el debate procesal ni cabe tampoco alterar los términos en que se produjo el debate en la instancia, de manera que el recurso de apelación, que tiene por finalidad el examen de la conformidad a Derecho del fallo de la sentencia impugnada, en definitiva, precisa de una crítica expresa de la sentencia impugnada -en ese sentido, por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1991, 19 de marzo de 1997 y 23 de julio de 2010 -.
Por tanto, cuando se omite la crítica a la sentencia recurrida, la parte apelante no respeta la técnica propia del recurso de apelación. La mera reiteración de lo expuesto en la demanda resulta incompatible con la técnica procesal del recurso de apelación.
El objeto del recurso de apelación, como ya hemos visto, es la impugnación de la sentencia recurrida y no el acto administrativo que se impugnó en la instancia.
Por consiguiente, con esa reiteración, en realidad, la parte apelante incurre en una práctica omisión de las alegaciones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia.
Y esa reiteración, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, sí que conduce a la desestimación cuando la sentencia apelada no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, al fin, la apelación no está concebida como una repetición del proceso de instancia sino como una revisión de la sentencia apelada.
Así las cosas, en el recurso de apelación es imprescindible motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente ya que, aun siguiéndose combatiendo el mismo acto administrativo impugnado ante el Juzgado, lo que se recurre en la apelación son los pronunciamientos de la sentencia del Juzgado a quo y, en consecuencia, ignorar esos pronunciamientos, como eludir todo análisis crítico en torno a los mismos, en definitiva, conduce a la desestimación del recurso de apelación.
En cuanto a la indemnización consistente en el beneficio industrial dejado de percibir por la aquí apelada, que es el derecho que se reconoce en la sentencia apelada, el Ayuntamiento de Campos esgrime en su recurso de apelación que conoce que esa indemnización ha sido rechazada por la Sala en un caso semejante -sentencia nº 101/2010, referente a la ahora apelada y a la misma adjudicación, pero correspondiente al municipio de Ciutadella de Menorca-. Y la apelada, Fomento de Construcciones y Contratas, SA, opone, en síntesis, que ese criterio no coincide con la jurisprudencia mayoritaria y no es el recogido en otra sentencia posterior de la Sala, en concreto en la sentencia nº 271/2015, en la que se reconoce el derecho a la indemnización por el beneficio dejado de obtener en caso referente a un contrato de mantenimiento de la red de carreteras.
En el quinto fundamento de derecho de la sentencia nº 271/2015 -ROJ: STSJ BAL 340/2015, ECLI: ES: TSJBAL: 2015:340- señalábamos lo siguiente:
"El perjuicio por la no adjudicación del contrato al que tenía derecho el licitador se ciñe a los daños reales causados y se estima consiste en el lucro cesante por la falta de adjudicación, que se concreta en el beneficio industrial. En definitiva, se estima totalmente correcto el criterio de la parte apelante, por ser el que la jurisprudencia acepta para supuestos análogos.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de noviembre de 2011, referida a la forma de determinar la indemnización por lucro cesante por la no adjudicación de un contrato, precisa:
"En relación con ello, es preciso destacar que es doctrina reiterada de esta Sala, por todas, sentencia de 1 de octubre de 2007 (recurso de casación num. 5179/2005 ) la que señala que " QUINTO.- (...) No es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro...
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