STSJ Islas Baleares 271/2015, 15 de Abril de 2015
| Ponente | FERNANDO SOCIAS FUSTER |
| ECLI | ES:TSJBAL:2015:340 |
| Número de Recurso | 40/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 271/2015 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00271/2015
APELACIÓN
Rollo Sala
Nº 40/2015
Autos Juzgado
Nº PO 73/2010
SENTENCIA
Nº 271
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 15 de abril de 2015.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Pablo Delfont Maza
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante la entidad CONSTRUCCIONES, EXCAVACIONES Y ASFALTOS,S.A. representada por el Procurador D. Antonio S. Company Chacopino-Alemany y asistido del Letrado D. Juan José Miró Bauzá; y como Administración demandada apelada el CONSEJO INSULAR DE MALLORCA, representado y asistido por su Abogado; siendo parte codemandada apelada la entidad ELSAMEX,S.A. no personada en esta alzada.
Constituye el objeto del recurso el acuerdo del Pleno del Consejo Insular de Mallorca, de fecha 4 de febrero de 2010, por medio del cual se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad COEXA contra el Decreto de la Presidenta del indicado Consejo, de fecha 11 de diciembre de 2009, en virtud del cual se adjudicó provisionalmente a la entidad ELSAMEX,S.A. el concurso para el mantenimiento de la red de carreteras del Consell de Mallorca en la zona 7 (expte. 19/2009), formalizando la adjudicación definitva.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.
La sentencia Nº 289, de fecha 3 de septiembre de 2010, dictada por la Ilma Sra. MagistradoJuez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:
"Estimo parcialment el recurs contenciós formulat pel lletrat Juan José Miró Bauzà, en representació de l'entitat CONSTRUCCIONES, EXCAVACIONES Y ASFALTOS, S.A. contra el CONSELL DE MALLORCA, i, en conseqüència:
Declaro no ajustada a Dret la resolució impugnada i l'anul·lo.
Declaro el dret de CONSTRUCCIONES, EXCAVACIONES Y ASFALTOS, S.A. de ser indemnitzada pel CONSELL DE MALLORCA; la seva quantia es determinarà en execució de sentència. "
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante CONSTRUCCIONES, EXCAVACIONES Y ASFALTOS,S.A. y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 14.04.2015.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.
La entidad CONSTRUCCIONES, EXCAVACIONES Y ASFALTOS,S.A. (en adelante COEXA), interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo Insular de Mallorca por medio de la cual se confirma la adjudicación a la entidad ELSAMEX,S.A., del concurso para el mantenimiento y conservación de la red de carreteras del Consell de Mallorca en la zona 7 (expte. 19/2009). Se solicitaba en la demanda el reconocimiento del derecho de la demandante a ser la adjudicataria del referido contrato y, subsidiariamente, una indemnización de daños y perjuicios en el caso de no ser posible la ejecución del contrato.
La sentencia apelada estima parcialmente el recurso y anula la adjudicación del contrato a ELSAMEX,S.A. por considerar, en síntesis, que la Mesa de Contratación ha hecho un uso indebido de la discrecionalidad técnica de que dispone para la valoración de las diversas ofertas, incurriendo en arbitrariedad al introducir unos criterios de adjudicación no previstos en las bases y manifestados públicamente una vez seleccionada la mejor oferta y en respuesta al recurso de la ahora demandante. Concretamente se valora en la sentencia que "els criteris d'adjudicació han de tenir relació amb l'objecte del contracte, no han d'atribuir a l'entitat adjudicadora una llibertat d'elecció il·limitada i han de respectar els principis fonamentals d'igualtat de tracte, no discriminació i transparència. Doncs això és el què ha succeït en aquest cas que s'ha atorgat una llibertat d'elecció il·limitada a l'Administració que ha puntuat segons uns criteris que hauria d'haver comunicat als licitadors per evitar la denunciada arbitrarietat i la conculcació dels principis esmentats.".
Como consecuencia de lo anterior, la sentencia anula la adjudicación a ELSAMEX,S.A pero no estima la pretensión de la recurrente COEXA en el sentido de que se le declarase adjudicataria del contrato. Se justifica dicha decisión en que el contrato (de una duración inicial de 4 años) ya estaría ejecutado al tiempo de la sentencia por lo que resulta materialmente imposible la adjudicación a COEXA pretendida en la demanda. Además, la sentencia aprecia que "resulta impossible analitzar qui hauria sigut adjudicatària del contracte en el cas de què aquests elements s'haguessin coneguts amb anterioritat a la presentació de propostes. De tal manera que, com que no és possible determinar que la recorrent, d'haver actuat de conformitat a Dret el Consell de Mallorca, hagués sigut l'adjudicatària ", por lo que la citada sentencia estima que solo cabe reconocer a la recurrente indemnización por aquellos gastos en que incurrió para participar en el concurso.
Importa ahora destacar que el CONSEJO INSULAR DE MALLORCA no apeló la sentencia que anulaba la adjudicación del contrato. Sí apeló inicialmente la entidad adjudicataria ELSAMEX,S.A. pero al no formalizar el pago de las tasas, se le tuvo por precluida en el trámite, por lo que no resta más apelación que la de la entidad COEXA.
COEXA interpone recurso de apelación contra la sentencia porque a pesar que ésta anula la adjudicación por haber incurrido la administración en arbitrariedad en la adjudicación del contrato a ELSAMEX,S.A., sin embargo no atiende la petición de COEXA de que se le adjudique el servicio a dicha empresa. Se solicita revocación de la sentencia apelada para que se declare el derecho de COEXA a ser la adjudicataria del contrato y a la indemnización de daños y perjuicios por el tiempo en que dicha empresa no haya podido explotar la concesión, cifrado en el 6 % del presupuesto de licitación, a título de pérdida del beneficio industrial. La anterior pretensión se fundamentará en los siguientes argumentos:
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) Que la primera justificación dada en la sentencia para no reconocer el derecho de COEXA a ser la adjudicataria ( "actualment ja s'ha executat el contracte, o ho és en gran part, atès la duració prevista de quatre anys i, per tant, resulta materialment impossible l'execució del contracte per un altre licitador; en conseqüència, només correspon a la recorrent el dret a ser indemnitzada per l'Administració demandada" ) no es atendible por cuanto eran posibles unas prórrogas.
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) Que la segunda justificación dada en la sentencia (no es posible conocer quién habría sido la adjudicataria de aplicar correctamente los criterios de baremación y no de modo arbitrario como lo hizo la administración), tampoco es atendible por cuanto sí existen pruebas periciales -singularmente la pericial judicial- que, aplicando correctamente los criterios del pliego del concurso, determinan claramente que la merecedora de la adjudicación lo era la entidad COEXA.
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) Acreditado que COEXA sería merecedora de la condición de adjudicataria de la concesión, debe ser colocada en posición de contratista y, si ello no fuera posible por vencimiento del plazo del contrato y sus prórrogas, la indemnización procedente no es la fijada en la sentencia (costes en que hubiera incurrido por participar en el concurso), sino que de conformidad con reiterado criterio jurisprudencial, la indemnización de daños y perjuicios lo debe ser por el importe del beneficio industrial dejado de percibir, aplicado al período ejecutado del concurso ilegal.
El CONSEJO INSULAR DE MALLORCA se opone a la apelación de COEXA, argumentando que la adjudicación efectuada a favor de ELSAMEX,S.A. fue correcta y, en cualquier caso, las pruebas periciales que avalarían la pretensión de COEXA, deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica y en contraste con la valoración administrativa, objetiva e imparcial, de modo que prevalezca la discrecionalidad técnica de la administración en la indicación que la mejor oferta lo era la de la adjudicataria ELSAMEX.
EL PUNTO DE PARTIDA EN LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN: LA ARBITRARIEDAD EN LA VALORACIÓN ADMINISTRATIVA DE LAS OFERTAS.
Repetimos una vez más que ni el Consejo Insular de Mallorca ni la adjudicataria ELSAMEX apelan la sentencia que anula la adjudicación. Esta sentencia, consentida por la administración, argumentaba la anulación con base a que la administración había incurrido en arbitrariedad en la valoración de las ofertas. La sentencia expresa que en la aplicación de los criterios de adjudicación, dicha administración no ha respetado los principios fundamentales de igualdad de trato, no discriminación y transparencia.
La adjudicataria ELSAMEX se supone que no apela por serle indiferente a la vista del vencimiento del plazo del contrato (28 de febrero de 2015).
La administración tampoco apela la sentencia indicando que si bien no están de acuerdo con la misma -por considerar correcta la adjudicación-, sin embargo no apelan " perquè com hem dit el contracte estava a punt de finir i la indemnització que declarava no suposava excessiu gravamen per a la meva...
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