STS 1361/2002, 21 de Julio de 2002

El Juzgado de Instrucción número 2 de Cerdanyola, incoó Diligencias Previas con el número 781 de 1997, contra Donato y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Tercera, con fecha once de febrero de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " Hacia el mes de noviembre de 1997 funcionarios del Grupo de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía venían efectuando vigilancias y seguimiento del acusado Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, al haber recibido noticias confidenciales de que se dedicaba al tráfico de estupefacientes, comprobando que frecuentaba una torre sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 e la localidad de Montcada i Reixach. El día 25 de Noviembre de 1997, tras haber pernoctado en la citada torre, el acusado, fue detenido cuando conducía el turismo Montego Y-....-YS , de su propiedad, en cuyo interior fue hallado un bote conteniendo ....,.... gramos de una sustancia en polvo blanco que resultó ser el medicamento "Manicol". Ese mismo día, y previa autorización por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cerdanyola del Vallés se efectuó un registro en la torre, ocupándose 18.994,604 gramos (dieciocho mil novecientos noventa y cuatro gramos con seiscientos cuatro miligramos) de hachís distribuidos en 75 barras, 22,574 gramos (veintidós gramos con quinientos setenta y cuatro miligramos) de aceite e hachís y 380.000 pesetas. Asimismo se ocupó, en el interior de una caja de caudales que fue preciso forzar, un revolver de la marca Smithwerson, modelo 586 con número de serie ABT 2812, en perfecto estado de funcionamiento, 50 cartuchos winchester 357 MAG en buen estado de conservación y un cargador rápido para revolver marca HKS en buen estado de funcionamiento y conservación.

La torre referida había sido alquilada el 1 de Julio de 1997 por el acusado Donato y la también acusada María Purificación , mayor de edad y sin antecedentes penales, y era ocupada por ésta última y una hija de Donato . La torre era utilizada para el almacenamiento de hachís, recibiendo María Purificación a cambio cien mil pesetas mensuales. No consta que Donato ni María Purificación tuvieran conocimiento de que en el interior de la caja de caudales hubiera un revólver.

Por indicaciones de la acusada María Purificación se ocuparon los vehículos Volvo 740 W-....-WP y Volkswagen Passat W-....-WF que eran utilizados para transportar el estupefaciente oculto en dobles fondos tras la guantera del asiento delantero derecho, encontrándose en dichos vehículos restos de hachís en cuantía de 0,537 y 1,005 gramos respectivamente.

La acusada Montserrat era compañera sentimental de Donato , conviviendo con él en Barcelona, y acudía a la torre de Montcada i Reixach en fines de semana en compañía de Donato , sin que conste que interviniera en el almacenamiento del hachís.

El precio del hachís en el mercado ilícito se estima en 200.000 pesetas por kilogramo".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a Montserrat del delito contra la salud pública del que venía acusada, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado contra la misma.

Absolvemos a Donato y a María Purificación del delito de tenencia de armas del que venían acusados, y les condenamos, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, concurriendo en la acusada María Purificación la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la justicia, a las penas de tres años y seis meses de prisión al acusado Donato , y de tres años de prisión a la acusada María Purificación , en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Asimismo les condenamos a la pena de multa de cuatro millones de pesetas, que en caso de impago comportará responsabilidad personal subsidiaria de dos meses. Les condenamos al pago, cada uno de ellos, de una sexta parte de las costas procesales, con declaración de oficio del resto de las costas causadas.

Reclámese del Juzgado Instructor la conclusión y remisión de las correspondientes piezas de responsabilidades pecuniarias.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes, el revólver, las 380.000 pesetas y los vehículos Volvo 740 W-....-WP y Volkswagen Passat W-....-WF intervenidos en la causa, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, declaramos el abono todo el tiempo en que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Donato , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por indebida aplicación del art. 368 del CP.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración de los arts. 24.1 y 25.1 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día doce de julio del año dos mil dos.

1.- El primer motivo del recurso de casación de Donato se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por infracción del art. 368 del CP., por entender que, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia la Audiencia Provincial de Barcelona había incurrido en una indebida aplicación del citado precepto, al condenar a Donato como autor de un delito contra la salud pública, por no concurrir en el relato fáctico los requisitos del mencionado tipo penal.

Estima el recurrente que para poder condenar por el art. 368 del CP. deberá concurrir como elemento objetivo alguna conducta subsumible en dicho tipo consistente en actos de cultivo, elabortación o tráfico de drogas tóxicas o en actos que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de tales sustancias -acompañada o presidida por el dolo como elemento subjetivo-.

En el recurso se reputan incorrectos los razonamientos en cuya virtud el Tribunal sentenciador, tras establecer la autoría de María Purificación del delito contra la salud pública, por habitar como arrendataria el chalet en que es ocupado el estupefaciente y haber admitido que lo almacenaba y custodiaba a cambio de una remuneración, considera también responsable en competo de autor a Donato por haber intervenido directamente en el alquiler de la torre donde el hachís se guardaba, suscribiendo personalmente como arrendatario, junto con la coacusada el contrato de arrendamiento de la torre, por visitar con frecuencia la torre, por hallarse la droga en lugar visible y accesible, y por haber declarado la coacusada en Comisaría y en el Juzgado de Instrucción que Donato , tenía conocimiento de la función de almacén o depósito de drogas de su domicilio. El recurrente entiende que de los datos expuestos se infiere la indebida aplicación al ‹acusado de los arts. 368 y 28 del CP.

En relación al contrato de arrendamiento suscrito por Donato , se considera por el recurrente que no es dato incriminatorio, en cuanto que en ningún pasaje de los hechos declarados probados se expresa que, al formalizar el contrato de alquiler, el acusado supiera que la torre se iba a destinar a almacén de hachís, y tampoco se manifiesta en la narración histórica que Donato hubiese intervenido en la actividad que se le imputa de almacenaje y custodia del estupefaciente. Se explica en el recurso que el acusado suscribió el contrato de arrendamiento, por hacer un favor a María Purificación , dada la amistad que tenía con el compañero sentimental de ella, y que María Purificación necesitaba que la avalase una persona como Donato , que estaba en nómina en la "ONCE", ya que ella no percibía remuneración fija laboral. Se señala también en el recurso que es María Purificación la que paga el precio del alquiler y que, según se declara probado, recibe cien mil pesetas mensuales a cambio de utilizar la torre para el almacenamiento de hachís.

Se impugnan en el recurso las afirmaciones de la sentencia de que Donato conocía lo que se guardaba en la torre, por encontrarse en lugar visible y accesible, ya que de la lectura del acta de registro resulta que se hallaba casi toda la droga guardada y oculta en una repisa del lavadero. Se destaca también por el recurrente que la propia coacusada María Purificación en el acto de la vista manifestó a que creía que Donato sabía lo que se almacenaba en la torre, no que realmente lo supiera, y se pone de relieve en el recurso que, según reiterada jurisprudencia, el mero conocimiento por parte del acusado de que se guardaba hachís en la casa de Santa María de Montcada no le convertía en autor del delito de trafico de drogas, sino constaba que hubiese realizado además algún acto de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico de la droga guardada.

Resumiendo las alegaciones del motivo, se censura en él que la sentencia que se recurre no determina cual sea la conducta típica desarrollada por Donato , en cuanto a lo objetivo, ni señala en cuanto a lo subjetivo cual sea el elemento del que deducir el dolo del acusado.

Se pone finalmente de relieve por el recurrente que no se dan en el caso enjuiciado los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que quepa apreciar autoría o coautoría delictiva, y concretamente en relación a delitos de tráfico de drogas, por no constar la existencia de "pactum sceleris" ni la realización de alguna actividad de tráfico, ni el dominio funcional del hecho delictivo.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo por entender que el Tribunal sentenciador había inferido que Donato conocía la presencia del hachís en la torre de que era coarrendatario sobre la base de una serie de datos que había tenido por probados, como eran el que hubiese accedido asiduamente a dicha torre, el que se hubiese intervenido en el interior de la misma una importante cantidad de hachís, y el que dicha sustancia se guardase en lugar visible y accesible y una parte de ella en el interior de una mochila, junto a una cartilla de ahorros del acusado.

3. - El motivo primero del recurso de casación debe desestimarse, ya que las conclusiones fácticas reflejadas en el apartado de hechos probados de la sentencia, unidas a los datos fácticos expuestos en el Fundamento Tercero de la resolución, si no son subsumibles directamente en el tipo penal del art. 368 del CP., sí lo son indirectamente, en cuanto tales conclusiones y datos fácticos suponen indicios plurales de los que el Tribunal sentenciador infiere que Donato intervenía en la actividad de almacenaje y custodia de hachís que se llevaban a cabo en la torre de la que el acusado era coarrendatario, en la DIRECCION000NUM000 de Montcada i Reixach; siendo evidente que a tales actividades sí les eran de aplicación los arts. 368 y 28.1º del CP., en cuanto que la guarda del hachís, para su posterior distribución, supone una actividad de favorecimiento y facilitación del consumo de drogas y la posesión de las mismas con finalidad de tráfico tipificada en el citado art. 368 del CP., e integrante de la autoría definida en el art. 28 del mismo Cuerpo Legal. Según doctrina jurisprudencia, manifestada "ad exemplum" en la sentencia 1911/2000 de 24.10, la posesión en gran cantidad de estupefaciente ya revela el ánimo de favorecimiento y conforme a la sentencia 1832/2001 de 16.10, la posesión de droga en depósito o guarda para su ulterior tráfico, es un modo de favorecer el consumo de tal sustancia, y aparece sancionada en el art. 368 del CP., y es encajable en la modalidad participativa de autoría.

Los datos fácticos reflejados en la narración histórica de la sentencia recurrida y ponderados en el Fundamento Tercero de la misma como indicios de la intervención de Donato en el almacenaje y custodia del hachís son: a) el hecho de que hubiese suscrito, en unión de la coacusada María Purificación , el contrato de inquilinato de la torre de Montcada i Reixach donde de guardó el hachís; b) el hecho de que Donato se desplazase asiduamente los fines de semana, a la casa alquilada; y c) el hecho de que el hachís estuviera en lugar visible y accesible de la torre y concretamente parte del estupefaciente en una mochila en la que también se guardaba una cartilla de ahorro a nombre de Donato .

La inferencia a partir de tales datos de que Donato participaba de las actividades de almacenaje y guarda del hachís no es irracional y arbitrario. El relato fáctico revela que las operaciones de tráfico de hachís para las que se utilizaba la torre de Montcada i Reixach y los servicios de María Purificación eran importantes, ya que en el edificio fueron encontrados más de 18 kilos del estupefaciente y también se intervinieron dos automóviles que servían para el transporte de la droga, y María Purificación recibía una remuneración de cien mil pesetas semanales por su colaboración -según consta en todas las declaraciones de ella, aunque por error en la narración histórica se indica que son cien mil mensuales-. Por ello, no es creíble que se concediera a Donato la posibilidad de entrar en la finca coalquilada cuando quisiera, siente este ajeno a las actividades ilícitas que se llevaban a cabo en el inmueble, con los riesgos que ello comportaba.

1.- El segundo motivo del recurso de casación se formuló por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por vulneración del art. 24.1 de la CE., en cuanto en el se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y del 25.1, en cuanto establece el principio de legalidad, en su vertiente de principio de personalidad de las penas, así como indirectamente en el principio de culpabilidad, toda vez que el Tribunal sentenciador infiere que el acusado participaba en el almacenaje y custodia del estupefaciente de los datos que recoge en el Fundamento de Derecho Tercero, que no se reflejan en los hechos declarados probados.

Entiende el recurrente que en el supuesto enjuiciado, los elementos directamente acreditados carecen de univocidad suficiente como para inferir que Donato tuviera más que una mera posibilidad de conocimiento de la existencia de hachís en la torre cuyo contrato de arrendamiento estaba a su nombre, pero se cuestiona incluso que el acusado tuviera tal conocimiento, habida cuenta que la coacusada manifestó en el acto de la vista, que creía que Donato lo sabía, no que lo supiera, y que en el acta de registro de la casa de Montcada i Reixach consta que la droga se hallaba oculta en unas cajas que se encontraron en unas repisas del lavadero de la vivienda.

Por lo que, en suma, se considera en el motivo que debe prevalecer el principio de presunción de inocencia, lo que lleva aparejado la absolución de Donato , vulnerándose en caso contrario no solo este principio y derecho fundamental, sino lo antes mencionados de legalidad en su vertiente de principio de personalidad de las penas e indirectamente el de culpabilidad.

2. - El Ministerio Fiscal impugno el motivo, por entender que el Tribunal sentenciador no vulneró la presunción de inocencia en cuanto, que todos los indicios de los que infiere la culpabilidad de Donato se hallan acreditados por prueba directa, consistente en testimonio de los policías, de la coimputada, acta del registro y análisis de las sustancias intervenidas.

   Entiende también el Ministerio Público que no se ha vulnerado el principio de legalidad en la vertiente de principio de personalidad e indirectamente de culpabilidad, pues el Tribunal enjuiciador, a través de la prueba practicada declara probados unos hechos incardinados en el tipo penal que aplica.

3. - El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a la persona acusada; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   Las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Por este último medio tendrán que acreditarse los datos subjetivos, referentes a los conocimientos y propósitos de los acusados, integrantes del dolo general o de los elementos subjetivos del injusto, y que, según doctrina jurisprudencial consolidada, quedan fueran del ámbito de la presunción de inocencia.

   La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94 y 24/97, entre otras) y por esta Sala (SS. 7.10.86, 28/92 de 10.1, 468/93 de 6.3, 1239/93 de 31.5, 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4, 1051/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 474/96 de 21.5, 41/97 de 21.1, 132/97 de 8.2, 563/97 de 25.4, 835/97 de 11.6, 1097/97 de 25.7 y 1138/97 de 23.9, entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que: 1º) consten unos hechos básicos e indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia; 2º que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa; 3º) que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 4º) que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

   Se entiende que los datos indiciarios demuestran el hecho necesitado de justificación, cuando no hay ninguna otra posibilidad alternativa, que pudiera reputarse razonable, compatible con los indicios (STS. de 30.3.92).

4. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado y de conformidad con el dictamen del Fiscal reflejado en el apartado 2, la presunción de inocencia alegada no puede prosperar en cuanto que la conclusión condenatoria contra Donato se basa en inferencias racionales inducidas de datos indiciarios reflejados en los Hechos Probados y en el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida, remitiéndose la Sala a los argumentos expuestos en el apartado 3 del primer Fundamento, y los datos indiciarios aparecen acreditados por pruebas directas.

   La suscripción por Donato como coarrendatario del contrato de inquilinato de la casa de Montcada i Reixach aparece reconocida por ambos acusados; y

   Las visitas semanales de Donato a la torre aparecen reconocidas por él en su declaración en el juicio oral y atestiguada por María Purificación en su declaración ante el Juzgado.

   En la ampliación del registro de la casa de Montcada i Reixach, que se llevó a cargo a las 17 horas del 25 de noviembre de 1997, consta al folio 11 vto. de las Diligencias Previas, que en la habitación con dos camas y una cuna, -que es la que ocupaban Donato , su compañera y su hijo-, se encontraron cuatro piezas de la sustancia supuestamente hachís, así como una pasta de color negra envuelta en papel de plástico (que parece ser parte de hachís), una navaja pequeña, y una (digo dos) cartillas de ahorros a nombre de Donato así como una pequeña báscula de color negro, todo dentro de una mochila.

5. - Según lo dictaminado por el Fiscal, no se ha vulnerado el principio de legalidad en la vertiente de principio de personalidad de las penas e indirectamente de culpabilidad, establecido en el ap. 1 del art. 25 de la CE., pues el Tribunal enjuiciador , a través de la prueba practicada, declara probados unos hechos incardinados en el tipo penal -art. 368 del CP..- que aplica, y cuya autoría es atribuible a Donato .

   Por lo expuesto el motivo segundo del recurso de ser desestimado.

   III.