ATS 238/2020, 30 de Enero de 2020

Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga se dictó sentencia, con fecha veintisiete de junio de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 13/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuengirola, como Procedimiento Abreviado nº 102/2017, en la que se condenaba a Lucía, Magdalena y José, como responsables criminales en concepto de autores de un delito de contra la salud pública de sustancias que causan un grave daño a la salud, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, y multa de 2.127,66 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días, a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales por partes iguales. Se acuerda el comiso de la droga, efectos y dinero intervenidos.

Asimismo, condenaba a Lorenzo, como responsable criminal en concepto de autor de un delito de atentado y de un delito leve de lesiones, a la pena de 7 meses de prisión por el primer delito y a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 10 euros por el segundo delito, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el artículo 53 del Código Penal, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil, Lorenzo indemnizará al policía nacional nº NUM000 en la cantidad de 240 euros, y a cuya satisfacción se aplicarán los 100 euros que le fueron intervenidos.

Y se absolvió a Lorenzo del delito contra la salud pública por el que venía acusado.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Lucía, Magdalena, José y Lorenzo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que, con fecha dieciocho de diciembre de 2018, dictó sentencia por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Bermejo García, actuando en nombre y representación de José, con base en los siguientes motivos:

1) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque la sentencia no se pronuncia sobre los puntos que fueron objeto de defensa en el recurso de apelación.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de documentos que obran en autos, con relación a no apreciar la condición de consumidor del recurrente.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal.

5) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 66 y 72 del Código Penal, en cuanto a la extensión de la pena impuesta.

Asimismo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Magdalena, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Luis García Guardia, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vicio in iudicando.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del 24 de la Constitución y artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, en concordancia con la regla sexta del artículo 66.1 y del artículo 65 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente los dos primeros motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la falta de pronunciamiento del Tribunal de apelación sobre cuestiones planteadas por la defensa, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Se alega, en esencia, que el Tribunal Superior de Justicia no se ha pronunciado sobre dos cuestiones que fueron planteadas en el trámite de alegaciones complementarias del artículo 846 ter 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic), la inaplicación indebida del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal y de la atenuante de drogadicción, e interesa que se declare la nulidad.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Esta Sala viene afirmando de forma constante (STS 54/2009, de 22 de enero) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia ( STS de 9 de marzo de 2010).

   La doctrina jurisprudencial insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio de incongruencia omisiva. Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( STS 738/2016, de 5 de octubre).

3. En el supuesto de autos, se declara probado, que, sobre las 12:40 horas del día 5 de julio de 2017 y las 13:00 horas del día 7 de julio de 2017, los acusados Magdalena y José fueron sorprendidos por los agentes de la U.D.E.V. de la Comisaría Provincial de Málaga (policías nacionales números NUM001, NUM002, NUM003, y NUM000), en labores de vigilancia y seguimiento, cuando después de entrar y salir de la vivienda sita en la CALLE000, bloque NUM004 ( NUM005), NUM006, de Mijas, entregaban a cambio de dinero sustancias estupefacientes envueltas en bolsitas o envoltorios en forma de dosis a consumidores de las mismas que se la solicitaban, y que fueron intervenidas a los compradores por los agentes, y que tras su análisis dieron positivo en cocaína y heroína.

   Así, el día 5 de Julio de 2.017, sobre las 12:40 horas, Magdalena, fue observada como, a cambio de unos billetes que le entregó Carlos Manuel, entregó a éste 10 envoltorios termosellados, que le fueron intervenidos por agentes de la autoridad, de los cuales nueve con un peso de 0,6 gramos y una pureza del 45,27% correspondían a heroína, y uno con un peso de 0,1 gramos y una pureza de 72,55% correspondía a cocaína.

   Posteriormente, y en fecha cercana a la anterior, un individuo varón de unos 30 años de edad de raza o etnia gitana que se encontraba en el domicilio referido en compañía de Magdalena, que presumiblemente era la pareja sentimental de la misma, recibió del testigo protegido n° 1 dinero en efectivo, entregándole dicho varón al mismo un envoltorio termosellado, con un peso de 0,1 gramos y una pureza del 78% y que resultó ser cocaína, al ser intervenido por la policía.

   Y el día 7 de julio de 2017, sobre las 13:00 horas, José fue observado como, a cambio de una cantidad de dinero que le entregó Jose Ángel, entregó a éste 1 envoltorio termosellado, que le fue intervenido por agentes de la autoridad en el lugar donde se lo introdujo, es decir, en la boca. Dicho envoltorio con un 0,1 gramo contenía cocaína con una pureza del 98,79%.

   En las labores de compraventa de sustancias tóxicas, Magdalena, actuaba con la ayuda de Pedro Miguel, aquí no enjuiciado, quien supuestamente realiza labores de "aguador" o persona encargada de poner de manifiesto la presencia de los agentes de policía, así como de facilitar información a posibles compradores del lugar donde podían adquirir las sustancias tóxicas, y, también, de hacerles entrega directamente de las dosis de droga a cambio del dinero entregado.

   Practicada con fecha 11 de julio de 2017, una diligencia de entrada y registro, mediante autorización judicial concedida por auto de esa misma fecha, en la vivienda sita en la CALLE000, NUM004, ( NUM005), NUM006, los agentes de policía nacional intervinieron a Lucía un monedero de flores conteniendo en su interior 360 euros en billetes fraccionados (3 billetes de 50 euros, 4 billetes de 20 euros, 12 billetes de 10 euros y dos billetes de 5 euros), su DNI y 16 envoltorios de heroína con un peso de 0,7 gramos y una pureza del 41,84%, y dos de cocaína con un peso de 10,2 gramos y una pureza del 64,69%. Asimismo, se intervino en la citada vivienda 235 euros en billetes fraccionados. Dichas cantidades de dinero intervenidas eran procedentes de la venta ilícita de sustancias estupefacientes.

   Además, en el momento de la entrada y registro se encontraba en el domicilio, el hijo de Lucía y hermano de Magdalena, Lorenzo, a quien le intervinieron 100 euros, resistiéndose el mismo a su detención por los agentes de policía, y propinando varias patadas a dichos agentes que alcanzaron a uno de ellos, en concreto, al policía nº NUM000, causándole una contusión en la mano izquierda y en la derecha, que requirió de una primera y única asistencia facultativa para su sanidad, tardando en curar siete días, de los cuales uno de ellos fue impeditivo para sus ocupaciones habituales.

   La totalidad de la droga incautada (cocaína y heroína), tras su análisis, arrojó un peso de 11,8 gramos, con una pureza que oscila entre el 41,84% y el 98,79%.

   La totalidad de la droga intervenida a los acusados ha sido valorada en el mercado ilícito en 2.127,66 euros (venta por dosis).

   Como hemos expuesto con anterioridad, para que pueda prosperar el motivo de casación basado en incongruencia omisiva, es necesario que se haya intentado corregir la misma por la vía del complemento de sentencia que faculta el artículo 267.5 de la LOPJ; lo que no se ha hecho en el caso de autos y debería conducir, por tanto, a la inadmisión de la pretensión formulada.

   En cualquier caso lo cierto es que nos encontramos ante cuestiones que fueron alegadas en el trámite de alegaciones del artículo 846 ter 3 LECrim., en relación con el artículo 790.5 LECrim., y por tanto no planteadas formalmente en el recurso de apelación (tampoco fueron planteadas en primera instancia, donde la parte se limitó a solicitar la absolución), sobre las que el Tribunal Superior de Justicia no tenía obligación de pronunciarse, no existiendo irregularidad procesal alguna. El escrito de alegaciones que se menciona no es el trámite oportuno para formular pretensiones jurídicas, que tiene lugar no sólo una vez terminado el juicio, sino tras interponer el recurso de apelación.

   En el presente caso, a tenor de la doctrina expuesta, no existe la incongruencia omisiva denunciada, pues las cuestiones que se dicen que no han sido resueltas no fueron planteadas en el momento procesal oportuno. En cualquier caso, no concurren las circunstancias necesarias para apreciar la atenuante de drogadicción ni para la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal, remitiéndonos respecto a estas cuestiones a lo que se expondrá en el fundamento siguiente.

   Procede, pues, inadmitir los citados motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de documentos que obran en autos, con relación a no apreciar la condición de consumidor del recurrente; y el motivo cuarto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal.

1. El recurrente alega, en el motivo tercero, su condición de consumidor habitual de tóxicos desde temprana edad, como consta en el informe del centro de tratamiento de adicciones de Mijas Costa de 20 de septiembre de 2018, así como que desde febrero de 2017 se hallaba sometido a tratamiento deshabituador de su adicción; y, en el motivo cuarto, que estamos ante un hecho de escasa entidad, un acto aislado de venta de una cantidad de droga muy pequeña.

2. La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.

   La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

3. En el presente motivo, interesa el recurrente que se aprecie la atenuante de drogadicción y el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal, pero como hemos visto en el fundamento primero estas cuestiones no se plantearon formalmente en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

   En cualquier caso, en cuanto a la atenuante de drogadicción la documentación aportada sobre su condición de consumidor desde temprana edad, de septiembre de 2018, no acreditaría cuál era el estado de afectación de sus facultades al tiempo de los hechos; y, además, se alega que desde febrero de 2017 se hallaba en tratamiento deshabituador de su adicción, por lo que a la fecha de los hechos, julio de 2017, estaría siguiendo dicho tratamiento.

   La jurisprudencia reiterada de esta Sala señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el recurrente tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

   La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre, establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

   Por otra parte, las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

   Dichas sentencias siguen diciendo: "No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

   En el presente caso, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad; la vigilancia policial sobre la actividad de tráfico llevada a cabo por los acusados evidencia que no se trata de una venta puntual sino que existe una habitualidad en la actividad delictiva.

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El quinto motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 66 y 72 del Código Penal, en cuanto a la extensión de la pena impuesta.

1. Sostiene que debe imponerse la pena en el mínimo legal, pues se trataría de un sólo acto de venta y carece de antecedentes penales.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

3. Teniendo en consideración las alegaciones del recurrente, la Sala de apelación considera que la Audiencia aplica adecuadamente la regla de individualización de la pena, y asume los razonamientos de la misma en cuanto señala que la actividad ilícita por la que se condena a los acusados, y por tanto también al recurrente, es la habitualidad en la actividad delictiva; y destaca el Tribunal Superior que la tenencia y venta de estupefacientes objeto de la causa no es producto de una conducta única y aislada en el tiempo, sino que estamos ante una vivienda donde se viene practicando con regularidad el tráfico de drogas, de modo que la acción enjuiciada es la muestra de una conducta más amplia y mantenida.

   Como lo ha estimado el Tribunal Superior de Justicia, no se está ante un hecho aislado y puntual, lo que entraña mayor desvalor de la acción.

   La fundamentación del Tribunal de apelación respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Magdalena

El primer motivo del recurso se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vicio in iudicando.

1. Alega que en los hechos probados se emplean conceptos que describen una infracción delictiva y que si se suprimen dejan vacío de contenido el relato de la sentencia, así se consigna "...entregaban a cambio de dinero sustancias estupefacientes envueltas en bolsitas o envoltorios en forma de dosis a consumidores de las mismas que se la solicitaban".

2. Esta Sala, en reiteradas sentencias (STS1121/2003, de 10 de septiembre, entre otras), ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común y; c) que tengan valor causal respecto al fallo; que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

3. De la lectura de la declaración de hechos probados, no se desprende que exista una expresión técnico-jurídica que pudiese considerarse determinante de la infracción formal que se denuncia. La expresión mencionada por la recurrente pertenece al lenguaje común por lo que resulta entendible e interpretable por cualquiera, sin necesidad de conocimientos específicos. Además, en los hechos probados tiene que describirse la conducta subsumible en el tipo penal.

   El vicio de predeterminación del fallo no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico.

   Por otra parte, esta cuestión no se planteó formalmente en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio), conforme a la doctrina expuesta en el fundamento de derecho segundo.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo del recurso se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del 24 de la Constitución y artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

1. La recurrente considera que ha sido vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenada por unos hechos que no han sido acreditados; que la condena se basa en el conocimiento, que no ha sido objeto de prueba, de que el clan de los Lucía José se dedica al tráfico de sustancias estupefacientes.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

El Tribunal Superior de Justicia destacó y analizó los testimonios de los agentes que intervinieron en los hechos, y que observaron en las vigilancias policiales que la recurrente -moradora de la vivienda detectada por la policía como punto de venta de droga- entregaba envoltorios de sustancia estupefaciente a cambio de dinero.

Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos sobre las alegaciones exculpatorias de la acusada se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica. Los agentes presenciaron cómo la recurrente vendía droga a consumidores que acudían a su casa a adquirirla, por lo que debe estimarse que la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

En definitiva, los recurrentes reproducen las mismas alegaciones que mantuviera en apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado, conforme a lo dispuesto por el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, en concordancia con la regla sexta del artículo 66.1 y del artículo 65 del Código Penal.

1. Alega que la pena impuesta no se ha motivado de forma suficiente, y que debe imponerse en su límite mínimo.

2. Se cuestiona la individualización de la pena llevada a cabo por la Sala sentenciadora y que confirma el Tribunal Superior, coincidiendo en su planteamiento con el motivo quinto del recurso del recurrente José, por lo que nos remitimos a lo expuesto en el fundamento tercero, para evitar reiteraciones innecesarias.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado, conforme a lo dispuesto por el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: