ATS 187/2020, 13 de Febrero de 2020

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza se dictó sentencia, con fecha diecisiete de enero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 53/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, como Diligencias Previas nº 4.621/2015, en la que se condenaba a Julio, como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 74, 248.1 y 250.1.1º, 4º, 5º , 6º y 2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago. Debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, en partes iguales a Eugenia, a Fátima y a los herederos de Florencia, en la cantidad de 233.572,75 euros, más los intereses legales.

Y se le absolvió del delito de apropiación indebida por el que fue acusado.

También se absolvió a Nemesio y Olegario del delito de estafa por el que fueron acusados; y se absolvió a las responsables civiles directas Urgeles e hijos S.L. y Gestiones Pascual 2000 S.L.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Julio y por la acusación particular, JOSEFINA y Eugenia, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que, con fecha trece de mayo de 2019, dictó sentencia por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Mercedes Pérez García, actuando en nombre y representación de Julio, alegando como motivo infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 248 del Código Penal, e infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, y por error en la valoración de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Doña Nuria Chueca Gimeno, en nombre y representación de Fátima y Eugenia, interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

El recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 248 del Código Penal, e infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, y por error en la valoración de la prueba.

1. Se sostiene, en esencia, que no ha quedado acreditado que las tías del recurrente presentasen tal deterioro cognitivo que les impidiese saber lo que hacían, y que no existe prueba de cargo suficiente de que fueron engañadas.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado que, en fecha que no se ha podido concretar, pero entre finales del año 2010 y principios del año 2011, el acusado Julio, que había perdido su vivienda, carecía de empleo y no tenía recursos económicos, se trasladó a vivir con sus tías al domicilio de éstas, sito en la AVENIDA000, número NUM000 de Zaragoza.

   Las tres tías del acusado eran Eugenia, nacida el día NUM001 de 1.922, Fátima, nacida el día NUM002 de 1.927, y Florencia, nacida el día NUM003 de 1.918 y fallecida el día 1 de enero de 2014.

   Eugenia y Fátima fueron declaradas incapaces total y permanente para regir su persona y bienes por sendas sentencias, ambas de fecha 10 de febrero de 2015, dictadas por Juzgado de Primera Instancia número 13 de Zaragoza en los procedimientos de incapacitación números 441/2014 y 439/2014.

   Hacia el año 2012, Eugenia se encontraba en el nivel 5 de la escala GDS de deterioro global de Reisberg, fase caracterizada por presentar las personas que la padecen deficiencias serias de la memoria, necesitando ayuda para completar las actividades diarias (vestirse, bañarse, preparar la comida), siendo fácilmente manipulables por personas cercanas o de confianza al tener una dependencia socio-afectiva y ser muy vulnerables. Por su parte, en el año 2012, Fátima se hallaba en el nivel 4 de la escala GDS, caracterizándose esa fase por presentar las personas que la sufren dificultades de concentración, disminución de la habilidad de recordar eventos recientes, dificultad para manejar las finanzas o viajar solos, así como presentar problemas para la realización de las tareas complejas. Esta clase de personas pueden ser fácilmente manipuladas por personas cercanas o de su confianza ya que tienen dependencia socio-afectiva hacia ellos ya que son personas muy vulnerables. Por su parte, Florencia, ya fallecida, tenía reconocido por resolución de 17-10-2008 un grado II, nivel 1 de dependencia.

   El acusado Julio, con el propósito de obtener un beneficio económico y conocedor de la vulnerabilidad y manipulabilidad de sus tías debido al estado en el que se encontraban, les manifestó que atravesaba problemas económicos y que le debían una importante cantidad de dinero. El acusado Julio, haciendo creer a sus tías que cobraría el dinero que le debían, les pidió que le permitieran hipotecar su vivienda habitual con la promesa de que, una vez cobrado el crédito, alzaría el gravamen sobre el inmueble.

   No consta acreditado que el acusado Julio tuviera reconocido a su favor ningún derecho de crédito ni que nadie le debiera suma alguna.

   Las tres tías, convencidas de que su sobrino cobraría pronto el dinero que le debían, otorgaron ante el Notario Fernando Gimeno Lázaro en fecha 15 de mayo de 2012 un poder a favor de su sobrino Julio por el que este último podía hipotecar el piso NUM000 (departamento NUM004) y el local comercial u oficina en planta sexta (departamento 32), ambos de la casa en la AVENIDA000, NUM005, fincas registrales números NUM006 y NUM007 del Registro de la Propiedad número 5 de Zaragoza, que constituían la vivienda habitual de sus tías. Pese a tratarse de dos inmuebles registralmente independientes, físicamente, en la realidad se encontraban unidos y constituían la vivienda que en aquellas fechas era el domicilio habitual de las hermanas Eugenia Florencia Fátima.

   Con el anterior poder a su favor, el acusado obtuvo de la entidad Urgeles e Hijos S.L., representada por el acusado Nemesio, un préstamo por importe de 21.100 euros de capital. Este préstamo, que se garantizó con la hipoteca sobre los inmuebles propiedad de las tías del acusado, se formalizó mediante escritura de fecha 18 de mayo de 2012 ante el Notario Fernando Gimeno Lázaro. En esta operación actuó como intermediario Olegario de la mercantil Gestiones Pascual 2.000 S.L., con quien el acusado había contactado previamente y a quien le había explicado sus problemas económicos. El acusado Olegario, en su labor como intermediario financiero, se encargó de contactar con la entidad prestamista, proponer al acusado la Notaría donde realizar la escritura y, en definitiva, efectuar cuantos trámites fueron necesarios para concluir la operación. Como consecuencia de las labores de intermediación, Olegario, a través de la mercantil Gestiones Pascual 2.000 S.L., percibió un cheque por importe de 3.744,90 euros. El resto del importe del préstamo (17.355,10 euros) lo percibió Julio.

   Nuevamente, en fecha 25 de junio de 2012, con iguales intervinientes que en el préstamo anterior, se formalizó ante el Notario Fernando Gimeno Lázaro otro préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 10.850 euros. En este préstamo también intervino como intermediario de la operación Olegario. Por estas gestiones el intermediario, a través de la empresa Gestiones Pascual 2.000 S.L., percibió un cheque por importe de 1.640,15 euros, haciendo suyo el resto del importe el acusado Julio por importe de 9.209,85 euros.

   Necesitado una vez más de dinero el acusado Julio, y ante la imposibilidad de obtener más financiación de la mercantil Urgeles e Hijos S.L., Olegario puso al mismo en contacto con la entidad Analus Zaragoza S.L. En fecha 19 de julio de 2012, ante el Notario Fernando Gimeno Lázaro, Julio obtuvo de Analus Zaragoza S.L. un préstamo por importe de 57.000 euros de principal, gravándose nuevamente con una hipoteca la vivienda de sus tías con el poder que estas habían conferido a su sobrino. Este préstamo, que tenía una comisión de apertura a favor del prestamista de 3.400 euros, el dinero del mismo fue destinado a abonar a la entidad Urgeles e Hijos S.L. la deuda que Julio había contraído previamente, siéndole abonados dos cheques por importes de 21.541 y 10.950 euros respectivamente. Por dicha operación, la entidad Gestiones Pascual 2.000 S.L. obtuvo por labores de intermediación la cantidad de 3.363 euros. Igualmente, Natividad percibió como intermediaria financiera de la operación la suma de 9.258 euros a través de un cheque. El resto del importe del préstamo (8.468 euros), los percibió el acusado Julio por medio de un cheque nominativo.

   A pesar lo anterior, Julio necesitaba más dinero.

   Ante lo difícil que le resultaba obtener financiación, el acusado, aprovechándose de la situación de vulnerabilidad y manipulabilidad de sus tías, les propuso la venta de su vivienda y les hizo creer que la operación nada les perjudicaría pues la podrían recuperar una vez el acusado cobrara la suma de dinero que le debían. En este contexto, el día 14 de septiembre de 2012 se otorgó escritura notarial de compraventa de la vivienda habitual de las tías del acusado, trasladándose el Notario Fernando Gimeno Lázaro al domicilio de estas en el AVENIDA000, número NUM000, de Zaragoza, siendo vendido el inmueble a la mercantil Urgeles e Hijos S.L., representada por Nemesio, por un importe de 92.000 euros. Del dinero de la venta, 58.000 euros fueron retenidos por la parte compradora para cancelar el préstamo hipotecario previo que el acusado Julio había contraído con Analus Zaragoza S.L. La suma de 7.260 euros fue abonada mediante un cheque a favor de Gestiones Pascual 2.000 S.L. que había intervenido como intermediario de la operación de compraventa. El resto del dinero, 26.740 euros, se pagó mediante un cheque a nombre de Fátima, importe este último que una vez cobrado en la entidad financiera el acusado Julio hizo suyo utilizando los mismos argumentos que anteriormente había empleado y aprovechándose de la confianza de sus tías.

   Los inmuebles enajenados habían sido tasados el día 15 de mayo de 2012 en 167.907,68 euros el piso NUM000 (finca registral NUM006 del Registro de la Propiedad 5 de Zaragoza), y en 65.655,07 euros el local comercial (finca registral NUM007 del Registro de la Propiedad de Zaragoza).

   Al tiempo de otorgarse la escritura pública de compraventa, las partes suscribieron un documento privado por el que se reservaba la parte vendedora la opción de comprar en un año los inmuebles vendidos por un importe de 133.500 euros. No consta que por las vendedoras hicieren uso de la anterior opción de compra.

   En el momento de otorgarse la escritura de compraventa en fecha 14 de septiembre de 2012, así como el documento privado de opción de compra, las vendedoras no eran conocedoras de las consecuencias del negocio que firmaban, actuando en todo momento por las indicaciones y propuestas que les hacía su sobrino y por la confianza que tenían depositada en él.

   Transcurrido el plazo de la opción de compra, en fecha 31 de octubre de 2013, Urgeles e Hijos S.L. firmó con las hermanas Eugenia, Fátima y Florencia un contrato de arrendamiento sobre la vivienda sita en el AVENIDA000, número NUM000, de Zaragoza, por una renta mensual de 600 euros. Este contrato fue firmado por las hermanas Eugenia Florencia Fátima por indicación de su sobrino sin conocer el alcance del mismo y por la confianza que ellas tenían depositadas en él. No se ha llegado a abonar ninguna mensualidad por el contrato de arrendamiento de vivienda, lo que ha dado lugar a la interposición de la demanda de juicio de desahucio de la mercantil Urgeles e Hijos S.L. contra las arrendatarias en el procedimiento seguido bajo el número de autos 273/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Zaragoza, actualmente suspendido por la pendencia penal de esta causa.

   No ha quedado acreditado que los acusados Nemesio y Olegario fueren conocedores de las intenciones del acusado Julio ni que participaren en connivencia con él en los hechos anteriormente expuestos. Tampoco consta que los acusados Nemesio y Olegario fueran sabedores del estado cognitivo de las hermanas Eugenia Florencia Fátima ni de su situación de vulnerabilidad y manipulabilidad por parte de su sobrino.

   En el año 2012 las hermanas Eugenia, Fátima y Florencia, jubiladas, percibían pensiones por una suma total de 3.150 euros mensuales aproximadamente.

   El importe de sus pensiones se ingresaba mensualmente en las cuentas corrientes que las hermanas Eugenia Florencia Fátima tenían abiertas en la entidad IberCaja. No consta que el acusado Julio fuera titular o estuviera autorizado en ninguna de las cuentas o cualesquiera otro producto financiero de sus tías.

   Ha quedado acreditado como durante los años 2012 y 2013 en las cuentas bancarias de la referida entidad financiera números NUM008, NUM009 y NUM010 titularidad de las hermanas Eugenia Florencia Fátima se han producido, de manera periódica, diversas extracciones y retiradas de dinero que en muchos momentos llevaron a las diversas cuentas a presentar un saldo cercano a cero. No consta que el acusado Julio fuera la persona que materialmente realizara las anteriores retiradas de dinero ni tampoco que hiciera suyos los fondos extraídos previamente de las cuentas bancarias de sus tías.

   Del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en la prueba pericial y testifical, tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación acepta.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta los alegatos sobre la base de la prueba pericial del Dr. Carlos, que manifestó que al tiempo de los hechos, y dada la evolución propia del deterioro cognitivo que presentaban las hermanas Eugenia Florencia Fátima cuando las examinó en 2017, las mismas carecían ya de las capacidades necesarias para comprender el significado de los diferentes negocios en los que se vieron envueltas por razón del uso que el acusado hizo del poder que le confirieron el día 15 de mayo de 2012; además, precisó que la apreciación de ese deterioro en las mismas al tiempo de los hechos requería conocerlas o un trato constante y asiduo con ellas. Asimismo, destaca el Tribunal de apelación las declaraciones testificales de los dos agentes de la Policía Local que atendieron a una de ellas, cuando se encontraba aturdida y desorientada por la calle en el mes de diciembre del año 2013; el testimonio de la trabajadora de los Servicios Sociales del Ayuntamiento que intervino en su asistencia, por razón de aquél episodio, y que emitió informe revelando su estado de vulnerabilidad y abandono en aquél tiempo; la declaración testifical de la trabajadora de la Comisión de Tutelas del Gobierno Autónomo que, como consecuencia de la atención dada por los Servicios Sociales, asumieron la tutela de las hermanas Eugenia Florencia Fátima; así como la declaración de la sobrina de las mismas Asunción, que manifestó la falta de total conciencia en ellas de haber realizado las operaciones llevadas a cabo por su primo en uso del poder.

   En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala (STS 919/2016, de 7 de diciembre), en los casos de incapaces parciales, es decir cuando no concurre una incapacidad formal, legalmente declarada, ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio. En este sentido se pronunciaron las SSTS 1185/2009 de 2 de diciembre, la 1128/2000 de 26 de junio, en un supuesto de fragilidad mental del engañado, o la 1469/2000 de 29 de septiembre, que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado. En el mismo sentido, la STS 833/2013 de 15 de octubre, consideró constitutivo de estafa el supuesto en el que la acusada y su hija aprovecharon la situación de deterioro que padecía su pariente, anciana y senil, y la engañaron para proporcionarse un poder notarial y una autorización para disponer de sus cuentas, con el fin de apropiarse de su relevante patrimonio. Y la STS 328/2015 de 2 de junio, que lo apreció respecto a la acusada que aprovechó la merma de facultades psíquicas de la víctima, aquejado de Alzheimer, para que dispusiera de dinero a su favor.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer a Julio la pena de seis años de prisión y dieciocho meses de multa con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Sin embargo, hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal, según el cual esta responsabilidad personal subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años. Por tanto, no resulta procedente imponer la responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: