STS 328/2015, 2 de Junio de 2015

El Juzgado de Instrucción de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Mieres, incoó Procedimiento Abreviado nº 25/13, contra Ofelia , por delito de estafa, hurto y apropiación indebida; y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que con fecha 4 de julio de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" HECHOS PROBADOS : Se declaran como tales: Que Marcelino , nacido el NUM000 de 1929 en Madin (Orense), viudo desde agosto de 2010, vivía en su domicilio de Mieres con su único hijo Gaspar y la esposa e hijo de éste hasta que en enero de 2012 dichos familiares se trasladaron a Oviedo, quedando solo en la vivienda. Don Marcelino que no sabe leer y escribir, aunque sí firmar, a la sazón padecía una demencia en la enfermedad de Alzheimer de inicio tardío (F00.1, CIE 10) de carácter moderado. Que tal patología es permanente, incurable y de evolución progresiva hacia el empeoramiento, no siendo susceptible de mejoría o paliación. Y que tal patología había producido un deterioro importante de sus funciones psíquicas, por lo que carecía de los recursos psíquicos necesarios para una vida autónoma e independiente, no pudiendo cuidar de sí mismo ni subvenir a sus necesidades.

Mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Mieres, dictada el 23 de julio de 2012 , se le declaró incapacitado para el gobierno de su persona y bienes, y se nombró tutor a su hijo, que ya había sido designado provisionalmente en virtud de auto de 24 de mayo anterior.

La acusada, Ofelia , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, con el propósito de obtener un provecho económico y aprovechando la merma de facultades psíquicas de don Marcelino , le acompañó en diversas ocasiones a la sucursal bancaria de Cajastur ubicada en Mieres, donde el repetido anciano era titular, junto con su hijo, de la cuenta n° NUM001 , instándole a extraer diversas cantidades de dinero de las que finalmente se apropió:

- En fecha 13 de enero de 2012, se reintegran 2000 euros.

- En fecha 17 de enero de 2012, se reintegran 2000 euros.

- En fecha 10 de febrero de 2012, se reintegran 2000 euros.

- En fecha 1 de marzo de 2012, se reintegran 700 euros.

- En fecha 19 de marzo de 2012 se reintegran 10.000 euros, y posteriormente se ingresan nuevamente 9700 euros.

- El mismo día 19 de marzo extrajo otros 2500 euros de la mencionada cuenta.

Asimismo, ese mismo día 19 de marzo de 2012, la acusada indujo a Marcelino a traspasar la cantidad de 54.000 euros depositada a plazo fijo en una cuenta de titularidad compartida con su hijo a otra cuenta en la misma oficina y a nombre únicamente de Marcelino , que, acompañado por la acusada, solicitó la extracción de dicha suma, operación que no llegó a efectuarse ante la negativa del empleado del banco.

En fechas 16 y 19 de abril de 2012, la acusada Ofelia cargó en la cuenta bancaria de Marcelino dos recibos de compras a la entidad de venta por catálogo "Venta" por importes de 30,43 euros y 86,19 euros, no constando que fuesen realizadas de artículos para la propia acusada.

En mayo de 2012, la acusada, con ánimo de beneficiarse de su importe y abusando de las referidas circunstancias mentales de Marcelino , le indujo a cambiar la domiciliación de su pensión, de la cuenta que compartía con su hijo a otra de su exclusiva titularidad; cambio de domiciliación que finalmente se realizó, de manera que la Dirección Provincial del INSS, de Asturias, ordenó el pago de la pensión reconocida a don Marcelino en el Banco Popular de la calle Manuel Llaneza de Mieres, percibiéndola desde el 1-6-12 hasta el 31-7-12, y a partir del 1 de agosto se volvió a ingresar en CajasturLiberbank. No está acreditado que la acusada se apropiara de las mensualidades de junio y julio de 2012 que, por el total de 3.802,83 euros, reclama la acusación particular.

Tampoco se ha demostrado que la acusada llegase a sustraer del domicilio de don Marcelino la cantidad de 800 euros en metálico que tiempo atrás se hallaba guardada en un sobre, ni que se apoderase de un sello de oro con piedra de color negro y águila con ala derecha rota encima, desconociéndose el valor de dicho anillo".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS : Absolvemos libremente a Ofelia , ya circunstanciada, de los delitos de hurto y apropiación indebida que se le imputaban, declarándose de oficio dos tercios de las costas causadas. CONDENAMOS a dicha acusada, como responsable penalmente en concepto de autora de un delito continuado de estafa, antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de NUEVE MESES con cuota diaria de CINCO EUROS y aplicación del art. 53 del C. Penal , al pago de una tercera parte de las costas procesales, excluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a don Marcelino en 9.500 euros, con aplicación del art. 576 de la L.E. Civil . Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Instructor".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por la representación de Ofelia , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

- Por infracción de precepto constitucional, conforme al art.852 LECrm. y al art.5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia garantizado en el art.24.2 C.E ., al haber sido condenada la recurrente por una prueba indiciaria que incumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia del T.S. y el T.C.

- Por infracción de ley, conforme al art. 849.1º LECrm., por aplicación indebida de la circunstancia agravatoria del art. 250.1.6º C.P ., al no constar en los hechos probados de la resolución impugnada ninguna relación personal entre la recurrente y la supuesta víctima.

- Por error en la apreciación de la prueba, basado en documento que obra en autos, por la vía del art.849.2Q LECrm., al haberse fijado la responsabilidad civil de la recurrente conforme a los arts.110 , 113 y 116 C.P .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de mayo de 2015.

En el motivo primero la recurrente desglosa el reproche casacional en dos reclamaciones de naturaleza distinta que debieron haber dado lugar a dos motivos independientes.

En efecto, por un lado, con sede en el art. 852 LECrm. y 5.4 LOPJ , alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por otro lado parece indicar que tal presunción debe referirse a la ausencia de acreditamiento de los elementos constitutivos del delito previsto y penado en el art. 248 C.P ., que realmente integra un motivo por corriente infracción de ley (art. 849.1º LECrm.). En el fondo lo que la recurrente niega es que se apropiara del dinero cuya sustracción se le imputa, y que tal apropiación se produjera mediante engaño.

1. En el primer aspecto hace mención de algunos datos tales como:

   - El perjudicado, a pesar del padecimiento de la enfermedad de Alzeheimer, era capaz de hacer vida independiente y valerse por sí mismo.

   - Si no fuera así el hijo no hubiera permitido que viviese solo durante tres o cuatro meses, hasta que se declaró oficialmente su incapacidad y fue designado tutor.

   - Que el denunciante, hijo del perjudicado, sostiene que su padre no sabe firmar y siempre solía ir acompañado al banco de otra persona, cuando realmente lo que no sabía era leer y escribir, pero era capaz de firmar.

   - Que consta en diligencias un incidente (se desconoce en que fechas y por tanto si estaba o no afectado por el Alzheirmer) en el que el perjudicado recriminó que fuera el hijo quien administrara su dinero; luego tampoco iba a consentir que se lo sustrajera un tercero, en este caso la acusada.

2. Respecto al acreditamiento del apoderamiento de las cantidades dinerarias por parte de la acusada existieron pruebas suficientes que probaban este extremo. Entre ellas:

   1. La prueba documental referida a las sustracciones (extracciones) de Cajastur, llevadas a cabo los días 13 y 17 de enero, 10 de febrero y 19 de marzo, fechas en que la acusada le acompañó a la entidad bancaria.

   2. El testimonio de la acusada que para justificar el apoderamiento del importe de las extracciones incurre en sus declaraciones sumariales en contradicciones. Así al principio dijo que tal dinero se lo entregaba el perjudicado por razón de las relaciones sentimentales mantenidas con el mismo. Después asegura que tales ingresos eran consecuencia de un trabajo remunerado por cuenta ajena que desarrollaba en casa del perjudicado, cuando, como hace notar la sentencia recurrida no existía ningún documento (contrato) que así lo acreditara o cotización a la Seguridad Social, amén que también declaró que ella solo fue una vez a la casa del perjudicado, por lo que mal pudo desempeñar trabajos domésticos para aquél.

   3. Los informes médicos del forense y de los servicios especializados de neurología, que califican la enfermedad de Alzheimer de "grado moderado".

   4. El testigo Sr. Casimiro de Cajastur declaró el papel activo que desempeñó la acusada cada vez que D. Marcelino , que así se llamaba el perjudicado, accedía al banco, quien llegó a decirle que era sobrina de la víctima.

   5. Gaspar hijo del perjudicado, afirmó que su padre no iba solo al banco y que no era habitual que fuese varias veces en el mismo mes.

   Con todas estas probanzas es incontestable que la acusada se apropió e hizo suyo el dinero de las extracciones.

3. Cuestión distinta es calificar tales hechos de estafa. La recurrente sostiene que el factum no expresa en qué consistió el engaño. Como nos dice la sentencia T.S. 47/2005 de 28 de enero "el delito de estafa reclama la existencia de un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo". La primera pregunta que surge es la determinación de si el perjudicado era susceptible de ser engañado, o en otras palabras, si tenía suficiente conciencia y discernimiento para disponer voluntariamente en favor de otro con un mínimo de libertad y responsabilidad, o por el contrario no estaba en condiciones de autoprotegerse de su patrimonio ante acechanzas de terceros.

   Para determinar el grado de discernimiento y conciencia de la víctima debemos acudir a los hechos probados en donde se establecen los efectos psicológicos de ese grado moderado de Alzheimer. En estos se dice:

   1. Que tal patología había producido un deterioro importante de sus funciones psíquicas.

   2. Carecía de recursos psíquicos necesarios para una vida autónoma e independiente.

   3. No pudiendo cuidar de sí mismo ni subvenir a sus necesidades .

   Tales circunstancias personales que afectaban a la víctima permiten reducir al mínimo el ardid o engaño exigible que parte de la acusada para alcanzar sus propósitos apropiativos, ya que el incipiente enfermo de Alzheimer necesitaba de pocas artimañas para confiar en la acusada que se reveló como una persona que espontáneamente estaba dispuesta a prestar ayuda al discapacitado D. Marcelino , sin que ello y debido a sus limitaciones le permitieran sospechar que las intenciones de la acusada eran apoderarse del dinero de las extracciones bancarias. El engaño precisamente consistió en el auxilio y ayuda que desinteresadamente se ofreció a prestar la acusada acompañando al ofendido a las entidades bancarias, ante cuyo acto de altruismo no hizo sospechar nada anómalo a aquél. La ausencia de memoria del expolido sobre la desaparición del dinero era una circunstancia que jugaba a favor del apoderamiento fraudulento del mismo.

4. Existió, por tanto, engaño aunque mínimo, pero suficiente para vencer la débil autoprotección del ofendido.

   Esta Sala en supuestos de discapacidad que ofrecen dudas sobre aptitud de raciocinio o entendimiento de la víctima, ha considerado que, cuando ésta se halla legalmente en condiciones de ejercitar actos dispositivos con eficacia, es susceptible de ser engañada. En nuestro caso, aunque la sentencia de incapacitación se dictó el 23 de julio de 2012 , se ha de partir o bien de la fecha en que por auto judicial se designó provisionalmente al hijo tutor de su padre, concretamente el 24 de mayo de ese año, o bien desde que la demanda de incapacitación se interpuso si al final fue reconocida la incapacidad del perjudicado en sentencia de 23 de julio de 2012 (véase, para todas, S.T.S. 833/2013 de 28 de octubre ) . Los hechos, por los que es condenada la recurrente, sucedieron antes de esa fecha. Pero aun en el supuesto teórico de computar la deficiencia psíquica desde la interposición de la demanda de incapacidad del sujeto, acompañada de dictamen pericial médico, que describía las graves limitaciones intelectuales, por mucho que se pretendiera anticipar la incapacidad a dicha fecha la solicitud de absolución no podía prosperar por cuanto los hechos constituirían si no una estafa, sí un delito de hurto con abuso de las condiciones personales de la víctima ( art. 235.4º C.P .), sin que existieran problemas de una posible infracción del principio acusatorio, lo que implicaría una punición similar a la que se va a imponer en la segunda sentencia que ahora se dicte.

   Este submotivo ha de rechazarse.

En el correlativo ordinal, en base al art. 849.1º LECrm., considera indebidamente aplicada la circunstancia cualificativa del art. 250.1.6º C.P . al no constar ninguna relación personal entre la recurrente y la víctima.

1. Sostiene la recurrente que la resolución que se impugna no considera probado que existiera ninguna relación sentimental ni laboral entre la recurrente y la víctima.

2. A la recurrente le asiste razón, ya que si acudimos a los hechos probados la acusada y la víctima no se conocían de antes y los contactos solo se limitaron a lo necesario para apoderarse del dinero. Acusada y víctima solo acudieron juntos a Cajastur en cinco ocasiones (días 13 y 17 de enero, 10 de febrero, 1 y 19 de marzo) y otra más al Banco Popular para provocar el cambio de domiciliación de la pensión. Esos esporádicos contactos nada tienen que ver con el aprovechamiento de las relaciones personales.

La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que la aplicación de esta cualificativa ( art. 250.1.5º C.P .) queda reservada a aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica que subyace en todo hecho delictivo de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente...".

Es obvio que este no es nuestro caso, faltando ese plus que hace de mayor gravedad el hecho básico delictivo.

El motivo ha de estimarse.

Con sede procesal en el art. 849.2 LECrm., la recurrente aduce en el último motivo error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Invoca el documento nº 64 del rollo de la Audiencia en el que figura una transferencia por importe de 4.875 euros desde la cuenta del perjudicado D. Marcelino a la del hijo Gaspar en fecha 18.05.2012, cantidad que debiera detraerse del total de la responsabilidad civil señalada en sentencia.

2. El motivo no puede prosperar, pues tal transferencia del dinero perteneciente al padre a la cuenta del hijo, nada tiene que ver con las apropiaciones, consecuencia de las extracciones bancarias que realizó la víctima y de las que se aprovechó la acusada.

Solo si la acusada hubiera acreditado que el dinero transferido le pertenecía a ella podría descontarse, e incluso considerarse como una atenuante, por reparación parcial del daño. Mas, como ésta no es la hipótesis que nos concierne, el motivo deberá rechazase.

La estimación del motivo segundo, hace que las costas se declaren de oficio conforme establece el art. 901 LECrm.

FALLO

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el motivo segundo con DESESTIMACIÓN de los demás, procede casar y anular la sentencia dictando otra más conforme a derecho, declarando de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil quince.

El Juzgado de Instrucción de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Mieres, incoó Procedimiento Abreviado nº 25/13, contra Ofelia , por delito de estafa, hurto y apropiación indebida; y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que con fecha 4 de julio de 2014 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia , con arreglo a los siguientes:

Se aceptan los fundamentos jurídicos salvo en aquéllo que se oponga a esta Segunda Sentencia.

La estimación del motivo segundo determina que se rechace la cualificativa que contempla el subtipo agravado del art. 250.1.6º C.P ., lo que hace que deba aplicarse el art. 249 C.P ., en continuidad delictiva ( art. 74 C.P .) por lo que la pena se moverá dentro del arco penológico que va desde 1 año y 9 meses, a 3 años, sin que proceda la imposición de multa. No concurriendo atenuantes o agravantes se estima justo y proporcionado imponer la pena de 2 años de prisión.