STS 89/2020, 30 de Enero de 2020

En fecha 30 de marzo de 2017, el Juzgado de lo Social número Tres de Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Silvia contra la empresa Ilunión Emergencias, S.A, califico como procedente el despido objeto de este proceso y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra".

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Dª Silvia ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa MK Plan 21, S.A., después llamada Ilunión Emergencias; S.A. con antigüedad reconocida desde el 17 de mayo de 2001, con la categoría profesional de gestor telefónico, (indiscutido), percibiendo un salario mensual bruto de 1.449,22,34 incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (indiscutido)

(Los contratos de trabajo obran aportados como doc 24 de la documental aportada por la empresa antes del juicio, obrando las nóminas en el documento 25 de la Impresa, y doc 2 de la parte actora).

SEGUNDO.- Mediante resolución de fecha 7 de noviembre de 2014, la EMPRESA PUBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS (en adelante EPES), entidad de derecho público adscrita a la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, adjudicó la la mercantil MK Plan 21, S.A. el servicio de operación, administración y supervisión técnica en los servicios provinciales 061 de la EPES, entidad que tiene como objeto la gestión de los servicios de emergencias sanitarias cuya competencia corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía. El 28 de noviembre de 2014 se formalizó el contrato de servicios, siendo prorrogado el 19 de junio de 2015 -

(documentos n° 1, 2, 3 de la documental aportada por la empresa antes del juicio).

TERCERO.- La actora estaba ocupada en el cometido expresado en el hecho probado anterior, prestando servicios como gestora telefónica en las instalaciones de la Empresa Pública sitas en el Parque Tecnológico de Andalucía.

CUARTO.- La Empresa Pública dispone de un "Indice de procedimientos Generales" y un "Indice de procedimientos específicos" en el que se detallan las funciones del personal, actividades a realizar y procedimientos a seguir en relación con la prestación del servicio encomendado. De igual modo existe un documento relativo a Sistemática de Trabajo en la Sala de Coordinación de Urgencias-emergencias del SP de Málaga, habiéndose remitido correo electrónico a los trabajadores, incluida la actora remitiendo tal documento.

(documentos n° 4 y ss de la documental aportada por la empresa antes del juicio).

QUINTO.- El procedimiento general "Trazabilidad" ha sido modificado en varias ocasiones, habiéndose comunicado a la actora mediante correo electrónico en fechas 1 de abril de 2011 y 12 de junio de 2013.

(documento 9 de la documental aportada por la empresa antes del juicio)

SEXTO.- La sistemática de trabajo en la Sala de coordinación de urgencias-emergencias del S.P. de Málaga fue revisada en fecha 1 de abril de 2014, habiéndose comunicado a la actora por correo electrónico el 2 de abril de 2014.

(documento n° 15 de la documental aportada por la empresa antes del juicio)

SÉPTIMO.- El manual de usuario del sistema de gestión de demanda sanitaria para centros coordinadores de urgencias SIEPEL CC y sus actualizaciones consta como doc 17 de la documental aportada por la empresa antes del juicio.

OCTAVO.- La actualización de-los protocolos de la aplicación SIEPES CC con la integración técnica del servicio de teleasistencia de la Junta de Andalucía con el sistema SICOM de EPES fue comunicada a la actora mediante correos electrónicos el 8 de noviembre de 2011, el 29 de noviembre de 2012 y el 1 de febrero de 2013.

(documento n° 18 de la documental aportada por la empresa antes del juicio).

NOVENO.- Por el sindicato CGT se convocó huelga indefinida, desde las 0,00 horas del día 8 de junio de 2015, para todos los trabajadores de la empresa MKPlan 21, S.A. adscritos al centro de trabajo de EPES en la provincia de Málaga. Los motivos que provocaron la huelga fueron el incumplimiento del convenio colectivo, incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales y la política de contratación de la empresa y no respeto de la bolsa de trabajo La actora no fue nombrada miembro del comité de huelga.

(documento n° 42 de la documental aportada por la empresa antes del juicio, y (documento 3 del ramo de prueba de la actora).

DÉCIMO.- Mediante Orden de fecha 5 de junio de 2015, la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales fijó unos servicios mínimos del 100% del personal de operadores y del 50% del personal técnico y administrativo, de acuerdo con el dimensionamiento previsto y planificado por la empresa.

(documento n° 43 de la documental aportada por la empresa antes del juicio y documento 4 del ramo de prueba de la actora).

DECIMOPRIMERO.- La EPES, por correo electrónico de fecha 12/06/2015, comunicó a Ilunion Emergencias SA, en suma, que desde el 8 de junio se vienen produciendo un registro incompleto de los datos de las demandas urgentes de emergencias, advirtiendo de las consecuencias que se pueden derivar para los ciudadanos demandantes de emergencias.

(doc. 46 del ramo de prueba de la empresa, que se da por reproducido).

DECIMOSEGUNDO.- La empresa, por correo electrónico de fecha 12/06/2015, trasladó a los trabajadores, y entre ellos, a la actora, un comunicando advirtiendo, en suma, que se estaba produciendo un registro incompleto de los datos de las demandas urgentes de emergencias, y de la necesidad de que se registraran correctamente dadas las consecuencias que se pueden derivar para los ciudadanos demandantes de emergencias.

(doc. 47 del ramo de prueba de la empresa, que se da por reproducido).

DECIMOTERCERO.- La empresa, por correo electrónico de fecha 1746/2015, y ante el hecho de haberse detectado irregularidades en el registro de datos, dio instrucciones a los siete supervisores destinatarios sobre la cumplimentación de campos de la demanda.

(doc. 48 del ramo de prueba de la empresa, que se da por reproducido).

DECIMOCUARTO.- La empresa, por correo electrónico de fecha 18/06/2015 dio instrucciones a los siete supervisores destinatarios sobre la necesidad de corrección de información de dotación de unidades.

(doc. 49 del ramo de prueba de la empresa, que se da por reproducido).

DECIMOQUINTO.- La actora, por carta de 22 de junio de 2015, fue apercibida, informándole que, en caso de repetirse estos hechos, se procedería a aplicar la falta correspondiente tal y como recoge el Capitulo XV - Faltas y Sanciones del Convenio ''Colectivo Estatal del Sector Contad Center.

Dice literalmente tal carta:

Muy Sra Nuestra;

Por medio del presente escrito, la empresa MK PLAN 21 S.A quiere comunicarle;

Primero: En fecha de 12 de junio de 2015, se le remitió una comunicación interna donde se ponla de manifiesto por parte de la Empresa de la detección del registro inadecuado de información básica, que a continuación reproducimos:

"Se ha detectado en la gestión que están realizando los operadores un registro inadecuado de elementos que forman parte de su trabajo y algunos pueden afectar a la toma de decisiones y valoración de los casos por el médico coordinador.

Entre otros, no se están reflejando de forma correcta, los códigos de resolución de la asistencia sanitaria 1 prestada, los datos de diagnóstico del paciente y la dotación de personal en las unidades que prestan la asistencia al usuario.

El registro incorrecto de los datos y la tergiversación de la Información Indicado puede incidir en la seguridad del paciente y favorecerla aparición de errores en la gestión de la demanda por parte de la sala de coordinación, así como trasladar Información errónea ante el requerimiento de otras Instituciones.

Les informamos que es necesaria la correcta aplicación de los procedimientos generales y específicos del Centro Coordinador por parte de los operadores, ya que la Información sobre las gestiones realizadas en una demanda ha de ser recogida en el caso con base a los procedimientos de aplicación."

Segundo.-- Con fecha a partir de la comunicación del día 12 de junio, se ha detectado que usted está realizando un registro inadecuado de elementos que forman parte de su trabajo y algunos pueden afectar a la toma de decisiones y valoración de los casos por el médico coordinador a lo largo de sus turnos de trabajo que a continuación referidos:

· 19 de junio en turno de tarde con inicio a las 16:00 y finalización a las 00:00

· 20 de junio en turno de tarde con inicio a las 16:00 y finalización a las 00:00

· 21 de junio en turno de tarde con inicio a las 16:00 y finalización a las 00:00

La Empresa a tenor de lo reflejado en este documento considera que usted no está aplicando correctamente los procedimientos generales y específicos del Centro Coordinador, por lo que le comunicamos a usted:

· Que el registro incorrecto de los datos y la tergiversación de la información puede incidir en la seguridad del paciente y favorecer la aparición de errores en la gestión de la demanda por parte de la sala de coordinación, así como trasladar información errónea ante el requerimiento de otras instituciones.

· Que es necesario que usted aplique correctamente los procedimientos generales y específicos del Centro Coordinador.

Por lo anteriormente expuesto, procedemos a apercibirle verbalmente en este escrito, así como informándole que, en caso de repetirse éstos hechos, se procederá a aplicar la falta correspondiente tal y como recoge el Capítulo XV.- Faltas y Sanciones del Convenio Colectivo Estatal del Sector Contact Center.

La actora recibió la carta de apercibimiento en la misma fecha, firmando la recepción y añadiendo: "No conforme. me acojo derecho a la huelga". Entre el párrafo tercero y cuarto del apartado primero, la actora hizo constar "no responde a la realidad". La actora no recurrió tal apercibimiento.

(doc. 50 del ramo de prueba de la empresa, que se da por reproducido).

DECIMOSEXTO.- Otros 34 trabajadores de la empresa , en los meses de junio y siguientes, recibieron similar apercibimiento o amonestación, algunos de ellos varias amonestaciones, encontrándose tales amonestaciones en el doc 44 de la documental aportada por la empresa antes del juicio, que por su extensión, se dan por reproducidos)

DECIMOSÉPTIMO.- Por oficio de fecha 22/07/2015, la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía comunicó a la empresa demanda que seguían produciéndose las irregularidades comunicadas por correo electrónico de fecha 12/06/2015, (antes reflejadas en el hecho probado DÉCIMOPRIMERO) requiriendo a la empresa para que adoptara las medidas necesarias para asegurar la correcta aplicación de los procedimientos adecuados. (doc. 51 del ramo de prueba de la empresa, que se da por reproducido).

DECIMOCTAVO.- La empresa demandada, por correo electrónico de 04/08/2015, remitió a todos y cada uno de los trabajadores del 061 de Málaga, incluida la actora, un Comunicado de empresa advirtiendo de las graves irregularidades que se estaban detectando en la introducción de datos, advirtiendo de las graves consecuencias que tiene dicho comportamiento para seguridad de los ciudadanos.

(doc. 52 del ramo de prueba de la empresa, que se da por reproducido).

DECIMONOVENO.- La empresa demandada, por correo electrónico de 17/08/2015, remitió a todos y cada uno de los trabajadores del 061 de Málaga, incluida la actora, un Comunicado de empresa similar al anterior en el que también se señalaba que se estaba ocupando ilegalmente la sede de la empresa por trabajadores del 061.

(doc. 53 del ramo de prueba de la empresa, que se da por reproducido).

VIGÉSIMO.- La actora fue una de las trabajadoras que ocupó la sede de la-empresa, siendo sancionada por una falta leve con la sanción de amonestación por escrito. Tal sanción fue impugnada por la trabajadora, siendo confirmada la sanción por el Juzgado de lo Social 11 de Málaga.

(la sentencia del Juzgado de lo Social 11 consta como doc. 62 del ramo de prueba de la empresa, que se da por reproducida).

VIGÉSIMOPRIMERO.- Por oficio de fecha 16/09/2015, la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía comunicó a la empresa demandada que seguían produciéndose las irregularidades comunicadas por correo electrónico de fecha 12/06/2015 y por oficio de 22/07/2015 (antes reflejadas en el hecho probado DÉCIMOPRIMERO y DECIMOSÉPTIMO) requiriendo a la empresa para que adoptara las medidas necesarias para asegurar la correcta aplicación de los procedimientos adecuados.

(doc. 54 del ramo de prueba de la empresa, que se da por reproducido).

VIGÉSIMOSEGUNDO.- La empresa demandada, por correo electrónico de 21/09/2015 remitió a todos y cada uno de los trabajadores del 061 de Málaga un Comunicado de empresa igual al remitido en fecha 17/08/2015 al que se hizo alusión en el hecho probado DECIMONOVENO.-

(doc. 55 del ramo de prueba de la empresa, que se da por reproducido).

VIGÉSIMOTERCERO.- En fecha 21 de septiembre de 2015 la actora fue despedida disciplinariamente en virtud de comunicación escrita.

(doc. 26 de la documental aportada por la empresa antes del juicio, el finiquito consta como documento 27 y también carta de despido acompañada con la demanda, que por su extensión, se da por reproducido).

VIGÉSIMOCUARTO.- En fecha 3 de agosto de 2015 fue despedidas las trabajadoras Dª Brigida y Dª Carla; en fecha 17 de agosto de 2015 fue despedida la trabajadora Dª Celsa; en fecha 31 de agosto de 2015 fueron despedidas las trabajadoras Dª Clemencia, Dª Consuelo, Dª Covadonga y Dª Daniela; en fecha 21 de septiembre de 2015 fue despedida la trabajadora Dª Silvia (actora en este procedimiento).

(doc. 28 de la documental aportada por la empresa antes del juicio)

VIGÉSIMOQUINTO.- Mediante sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2015, por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se anuló la anterior Orden en cuanto a los servicios mínimos del 100%

(documento 5 del ramo de prueba de la actora).

VIGÉSIMOSEXTO.- Mediante Orden de fecha 18 de enero de 2016, la Consejería de Salud fijó los siguientes servicios mínimos: "90% en todos los turnos de lunes a domingo; en niveles III y IV de alta frecuentación y situaciones extraordinarias o emergencias colectivas o activación del plan territorial de emergencias el 100% de lunes a domingo; el personal con turno de formación no tiene servicios mínimos; el personal de administración y técnicos se mantiene el 50%"

(documento 6 del ramo de prueba de la actora).

VIGESIMOSÉPTIMO.- En fecha 31 de agosto de 2015 la empresa presentó denuncia contra la trabajadora ante el Juzgado de Instrucción

(doc. 40 de la documental aportada por la empresa antes del juicio).

VIGÉSIMOCTAVO.- En fecha 16 de octubre de 2014, por el sindicato CGT se comunicó a la empresa la constitución de la sección sindical. La empresa respondió el 2.7 de octubre de 2014 reconociendo la sección sindical si bien no reconociendo como delegados sindicales a ninguno de los 13 trabajadores que dicha carta dice reconocer como tales de dicha sección sindical, al no concurrir los requisitos que exige el artículo 10 LOLS"

(documentos 36 y 37 de la documental aportada por la empresa antes del juicio)

VIGÉSIMONOVENO.- La empresa cuenta con menos de 250 trabajadores.

TRIGÉSIMO.- Por la responsable de la empresa se elaboró informe sobre la actuación de la actora, siendo ratificado en el juicio a instancias de la empresa, por la testigo Dª Emma.

(documentos 39 de la documental aportada por la empresa antes del juicio y 'declaración de la testigo Dª Emma)

TRIGÉSIMOPRIMERO.- Por la empresa demandada se encargó una pericial a la empresa "Entelgy", INNOTEC SISTEM, que obra unida como documentos 43 de la documental aportada por la empresa antes del juicio, folios 1.864 a 2.084, que fue ratificada en el juicio por el perito D. Carlos Miguel.

Para confeccionar tal pericial, a instancia de la empresa demandada, se obtuvo Información de la EMPRESA PUBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS, sita en Avda. de Severo Ochoa n° 28, Parque Tecnológico de Málaga, a través de presencia del Notario D. Miguel Olmedo Martínez.

El notario fue requerido por la representante de la empresa demandada para lo que se expresa en el acta: "Me requiere en la representación que ostenta, a mi el Notario, para que me constituya en las oficinas de la EMPRESA PUBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS, sita en calle Severo Ochoa, n° 28, Campanillas, Málaga y una vez allí compruebe como por un perito informático se consultan y extraen de un ordenador una serie de datos. Dicha consulta, según me indica la requirente, se efectuará mediante un sistema de seguridad para que los datos que allí aparezcan, si fueren posteriormente alterados, quede un rastro de tal actuación."

El Notario levantó la siguiente DILIGENCIA:

"...Me dirijo en compañía del técnico informático, llamado Don Jose Daniel a la planta de sótano de dicho servicio donde se hallan los equipos informáticos. El responsable de sistemas informáticos del centro, Don Pedro Miguel, desde la IP NUM000 entra en los archivos donde se registran las llamadas de los teleoperadores del servicio de urgencias. Utiliza para ello el servidor ma explotación. Después de poner las contraseñas correspondientes realiza una copia en una carpeta de los archivos dedos operadores, salvo el operador 119, que no está cm uso. Dicha carpeta es copiada en el "pen drive" que queda depositado. Posteriormente nos dirigimos a la planta baja del servicio, al despacho de Don Alberto, que utiliza la dirección IP NUM001 y realiza una copia de la base de datos denominada sinomeexpma, copia que es introducida asimismo en el pen drive. Queda unida la autorización para la salida de soportes informáticos de Don Alberto. Dicho pen drive me es entregado en el acto y queda depositado en mi despacho notarial."

A dicha acta notarial queda unida, efectivamente, la autorización para la salida de soportes informáticos de Don Alberto con la finalidad de realizar "informe pericial para juicio" por INNOTEC SISTEM, expedido por Emergencias Sanitarias de la Consejería de Igualdad Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía.

(folios 1909 a 1917 del doc 43 de la documental aportada por la empresa antes del juicio.)

TRIGÉSIMOSEGUNDO.- Por el Director de Sistemas de Información de la Consejería de Salud y Bienestar Social se expidió en fecha 28 de noviembre de 2016 el siguiente CERTIFICADO:

"A petición de la Dirección Económica y Servicios Generales de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias, en respuesta a la solicitud emitida por Ilunion Emergencias con registro de entrada 216713, el día 15 de abril de 2016, por la que se solicita se "...certifique que los datos recabados en el Acta Notarial 3.613, otorgada por el Mario del Ilustre Colegio de Andalucía, D. Miguel Olmedo Martínez, se corresponden con los datos que constan en la copia de respaldo que su departamento conserva de la base de datos de SIEPES CC que contienen los datos referidos a los días 03/07/2015 a ¡6/08/2015 sin posibilidad de modificación de acuerdo con los protocolos existentes en EFES",

CERTIFICO

En calidad de Director de Sistemas de Información de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias, que la copia de los datos entregados el día 14 de diciembre de 2015, con registro de salida 252247, al perito D. Jose Daniel de Innotec System, en esencia del notario D. Miguel Olmedo Martínez, se corresponde sin diferencia alguna en los datos contenidos en las copias de seguridad de SIEPES CC realizada el día 0/08/2015 referente al-periodo 03/07/2015 a 31/07/2015; y con la copia de seguridad izada el día 09/09/2015 para el periodo 01/08/2015 a 16/08/2015, que de acuerdo n los protocolos de tratamiento de la base de datos SIEPES CC, son las primeras copias de seguridad en las que quedan fijados los datos de las fechas solicitadas sin posibilidad de modificación."

(documento 57 del ramo de prueba de la empresa).

TRIGÉSIMOTERCERO.- Como se señalaba en el hecho probado VIGÉSIMOTERCERO la actora fue despedida disciplinariamente el 21 de septiembre de 2015.

En relación a los hechos por los que fue despedida, se declara probado:

Primero: Que la actora, los días 3, 4, 8, 10, 11, 12, 18, 22, 23, 25, 26 Y 31 de agosto y los días 1, 3, 5, 6, 8, 10, 11, 12 y 13 de septiembre, todos ellos de 2015, en los supuestos que se indican en la carta de despido, manipuló los datos de las dotaciones de personal sanitario que presta servicios en los equipos móviles de la EPES, quitando el código que identifica al médico, enfermero y técnico de las ambulancias del 061.

Segundo: que la actora dejó localizaciones incorrectas en el campo de dirección de las asistencias realizadas, en los supuestos que se indican en la carta de despido.

Tercero: que la actora no identificó en el sistema informático a la persona o entidad que solicitaba el servicio de emergencias en los casos que se indican en la carta de despido.

Cuarto: que la actora, entre el 3 de agosto y el 15 de septiembre, ambos de 2015, en las fechas y en las demandas reflejadas en la carta de despido, la actora registró de forma incorrecta códigos de resolución, datos de diagnóstico y juicio clínico de pacientes y cerró las demandas sin revisar ni corregir datos erróneamente registrados o no registrados de alertantes, dirección, códigos de resolución, diagnósticos, juicios clínicos y motivos de exclusión u hospital de destino donde había sido trasladado el paciente.

Quinto: Que la actora hizo caso omiso al Comunicado de la Empresa de 12 de junio de 2015, al que se ha hecho referencia en el HECHO PROBADO DÉCIMOSEGUNDO.

TRIGÉSIMOCUARTO.- Es de aplicación el Convenio Estatal del Sector de Contact Center.

TRIGÉSIMOQUINTO.- La actora no ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores. Está afiliada al sindicato CGT. La empresa le descontaba la cuota sindical en las nóminas.

TRIGÉSIMOSEXTO.- El día 20 de octubre de 2015 tuvo lugar ante el C.M.A.C. preceptivo acto de conciliación en virtud de papeleta presentada el 2 de octubre de 2015 con el resultado de intentado sin efecto. La demanda jurisdiccional se presentó en el Juzgado Decano el 26 de octubre de 2015".

Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de Dª. Silvia, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede de Málaga, dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2017, en la que consta el siguiente fallo: "Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por Dª Silvia debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Málaga de fecha 30.03.2017, dictada en sus autos nº 807/2015 promovidos por la indicada recurrente frente a la entidad ILUNION EMERGENCIAS S.A.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede de Málaga, por la representación legal de Dª. Silvia, se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede de Sevilla, de fecha 21 de abril de 2016 (recurso 839/2015), para el primer motivo de contradicción que invoca y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 14 de abril de 2011 (recurso 751/2010), para el segundo motivo de contradicción.

Se admitió a trámite el recurso y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de que el recurso debe ser considerado improcedente. Se señaló para la votación y fallo el día 30 de enero de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada .

1. En este recurso se suscitan dos controversias distintas. En primer lugar, la denegación por el Juzgado de lo Social de un medio de prueba. Y en segundo lugar si debe declararse improcedente el despido disciplinario de una trabajadora afiliada a un sindicato por la omisión de la audiencia previa del delegado sindical cuando la empresa o, en su caso, el centro de trabajo tiene menos de 250 trabajadores.

La sentencia recurrida desestima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que declaró procedente el despido de la actora. La parte demandante formula recurso de casación para la unificación de doctrina, articulando dos motivos. En el primero de ellos solicita la nulidad de actuaciones por haberse inadmitido un medio probatorio y en el segundo postula que se declare la improcedencia del despido por haberse omitido la audiencia al delegado sindical de CGT previa al despido de una afiliada a dicho sindicato.

2. En el primer motivo del recurso de casación para la unificación de doctrina se denuncia la infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución y del art. 90.1 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), alegando que la denegación de la prueba le ha causado indefensión porque la sentencia de instancia declaró procedente el despido disciplinario debido a que consideró probados los incumplimientos contractuales relatados en la carta de despido con base en un informe pericial aportado por la empresa que la trabajadora no pudo combatir por habérsele denegado el acceso a los medios necesarios para articular su defensa.

3. En el escrito de impugnación del recurso de suplicación presentado por la parte demandada se niega que concurra el presupuesto procesal de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste en relación con este primer motivo del recurso. El Ministerio Fiscal informa en el mismo sentido.

1. El art. 219 de la LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser (excepto en el supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo) una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Social del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

La contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017).

2. En el presente procedimiento se siguieron los trámites siguientes:

   1) En el proceso de despido seguido ante el Juzgado de lo Social la actora presentó escrito en fecha 24 de octubre de 2016 solicitando la práctica de prueba al amparo del art. 90 de la LRJS: que se requiriese a la empresa demandada para que entregase una copia exacta de los archivos y de la base de datos que la citada empresa había entregado anteriormente a una empresa de peritaciones para que realizara informes periciales en otros procedimientos de despido de otras operadoras del mismo centro de trabajo.

   2) El Juzgado de lo Social dictó providencia en fecha 27 de octubre de 2016 denegando la citada prueba documental, argumentando que la demandante podía realizar la prueba pericial que considerase necesaria en defensa de sus intereses.

   3) La parte actora interpuso recurso de reposición contra la citada providencia, que fue desestimado por auto de 14 de noviembre de 2016. En esta resolución judicial se argumentaba que si la parte actora preveía la necesidad de obtener una determinada documental de la empresa para poder practicar una prueba pericial debió acudir a la exhibición previa de documentos prevista en el art. 77 de la LRJS, negando que la demandante pretenda obtener una documentación que ni siquiera especifica.

3. La sentencia de contraste invocada por la parte recurrente respecto del primer motivo casacional es la dictada en fecha 21 de abril de 2016 por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla. Esta sentencia declara la nulidad de la sentencia de instancia porque denegó una prueba testifical propuesta en el juicio oral cuya finalidad era acreditar la prestación de servicios no documentados de forma continua con independencia de las altas o bajas en la Seguridad Social. El Juzgado de lo Social había denegado dicha prueba argumentando que se valoraría la prueba documental pero no expuso los motivos en los que se fundamentaba la denegación.

1. No concurre el presupuesto procesal de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial invocada en el primer motivo del recurso. En la sentencia recurrida se denegó una prueba documental solicitada al amparo del art. 90 de la LRJS consistente en requerir a la parte contraria para que aportase copia de unos archivos y base de datos entregados por la empresa demandada a una empresa de peritación para que realizase un informe pericial. El Juzgado argumentó que dicha parte procesal podía evacuar su propia prueba pericial sin dichos documentos, que tenía que haberlos solicitado al amparo del art. 77 de la LRJS y que no especificaba la prueba documental que solicita.

2. En la sentencia de contraste se denegó prueba testifical propuesta en el acto del juicio oral para acreditar la prestación de servicios en la empresa que no se habían documentado, sin que el Juzgado argumentase por qué había denegado dicho medio de prueba. Falta la necesaria contradicción entre las sentencias sometidas a comparación por no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS: los supuestos fácticos y las cuestiones debatidas son distintos en cada caso.

1. En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 55.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), de los arts. 14 y 28.1 de la Constitución y del art. 5 del Convenio de la OIT nº 135, alegando que se vulnera el derecho a la libertad sindical cuando se deniega la audiencia de los delegados sindicales con carácter previo al despido de un trabajador afiliado a un sindicato, aun cuando el centro de trabajo en que presta servicios tenga menos de 250 trabajadores. Por ello, solicita que se declare la improcedencia del despido de la actora.

2. La parte recurrente invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 14 de abril de 2011, recurso 751/2010. En el supuesto litigioso la empresa había procedido al despido disciplinario de un trabajador afiliado a un sindicato, lo que conocía el empleador, sin que se procediera a la audiencia previa de los delegados sindicales. La empresa tenía menos de 250 trabajadores. La sentencia referencial declara la improcedencia del despido por el incumplimiento de dicho trámite.

3. Concurre la contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste exigida por el art. 219.1 de la LRJS porque, pese a la identidad de situaciones, dichas sentencias llegan a soluciones distintas. Se trata de sendos trabajadores afiliados a sindicatos, lo que conocían sus empleadores, cuya plantilla no alcanzaba los 250 trabajadores. Fueron objeto de despidos disciplinarios sin previa audiencia de los delegados sindicales, lo que motivó que en la sentencia referencial se declarara improcedente el despido mientras que en la sentencia recurrida no se le atribuyó relevancia jurídica, por lo que declaró procedente el despido. Ambas sentencias llegan a pronunciamientos diferentes a partir de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

1. La controversia litigiosa ha sido examinada por las sentencias de este Tribunal de 9 de mayo de 2018, recurso 3051/2016 y 19 de julio de 2018, recurso 496/2017. El art. 55.1 del ET dispone: "Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato".

Las citadas sentencias explican que esa norma no se refiere a cualquier tipo de delegado sindical que pueda haberse designado en uso de la facultad de la que disponen los sindicatos para constituir secciones sindicales en el seno de la empresa o del centro de trabajo conforme al art. 8.a) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (en adelante LOLS) sino solamente a los delegados de las secciones sindicales a las que se refiere el art. 10.1º de la LOLS: las constituidas "En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores". Esos delegados sindicales son los únicos que cuentan con las garantías, competencias y perrogativas del art. 10.3 de la LOLS.

Las referidas sentencias argumentan:

"

1. La doctrina constitucional presupone que no todos los delegados sindicales poseen los mismos derechos y facultades, siendo ello acorde con la Constitución.

2. Nuestra doctrina siempre ha concordado los artículos del ET y de la LOLS a la hora de establecer el alcance de la audiencia previa al despido que debe darse al delegado sindical.

3. La autonomía sindical permite que cada sección se organice en la empresa del modo que decida (por centro de trabajo, por unidad electoral o por empresa), siendo ello determinante a la hora de precisar el volumen de la plantilla y el tipo de delegado sindical que puede designar.

4. Solo los delegados de las secciones que cumplen los requisitos del artículo 10.1 LOLS poseen las competencias legalmente asignadas en ese precepto u otros concordantes [...]

2. El artículo 55.1 ET prescribe que, en caso de despido disciplinario, el empresario debe "dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato".

   Se trata de previsión ausente de la versión originaria de dicho texto legal, aprobada mediante Ley 8/1980. La Ley 11/1994, de 19 de mayo, reforma numerosos preceptos del ET, incluyendo el dedicado a la "forma y efectos del despido disciplinario", introduciendo el párrafo sobre audiencia al delegado sindical.

   Como se observa, el trámite de audiencia al delegado sindical se introduce solo una vez que la figura ya ha sido incorporada a nuestro Derecho por mandato de la LOLS. Se trata de un poderoso argumento a favor de la tesis que estamos acogiendo: la norma sobre garantías del despido solo ha establecido un trámite de audiencia a favor de los delegados sindicales cuando ya existe un concepto legal acerca de los mismos [...]

   La referencia a los "delegados sindicales" contenida en la Ley que regula las garantías en caso de despido disciplinario no viene acompañada de mayor precisión en ella. La especificación, por tanto, de quiénes sean esos "delegados sindicales" o esa "sección sindical correspondiente" ha de venir de mano de la norma que establece esas instituciones. La Ley (de carácter orgánico, a diferencia del ET, por así exigirlo el artículo 81 CE ) que disciplina la libertad sindical es, de manera natural, la sede donde aparecen contemplados unos y otras. Por tanto, las personas que cumplen los requisitos del artículo 10.1 LOLS son las que deben ser oídas antes del despido disciplinario que afecte a cualquiera de sus afiliados.

4. La interpretación del artículo 55.1 ET , por razones de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) ha de ajustarse a cuanto hemos manifestado en anteriores ocasiones, bien que fuera a los efectos de poner de relieve la diferencia entre unos y otros casos.

   La citada STS 31 mayo 2007 (rec. 640/2006) advierte que el trámite de audiencia solo cabe cuando existe el delegado sindical que "no lo tienen todas las secciones sindicales sino solamente aquéllas que reúnan las exigencias del art. 10.1 de la LOLS" [...] Si la norma hubiera querido ser genérica, abarcando todos los supuestos de afiliados, cualquiera que sea el modo en que se organice el sindicato, no habría utilizado uso términos tan específicos como los de "secciones" y "delegados" sindicales. Si la norma hubiera querido abrir el trámite a favor de las personas afiliadas a cualquier sindicato habría residenciado la audiencia en las secciones y no en los delegados de las respectivas secciones".

   2. La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, por un elemental principio de seguridad jurídica, habida cuenta de que la empresa demandada cuenta con menos de 250 trabajadores, obliga a desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia. La audiencia del delegado sindical previa al despido disciplinario de una afiliada al sindicato solo es exigible cuando la empresa o, en su caso, el centro de trabajo en que presta servicios tenga más de 250 trabajadores. Sin pronunciamiento alguno sobre costas ( art. 235.1 de la LRJS).