ATS 160/2020, 23 de Enero de 2020

Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Algeciras) se dictó sentencia, con fecha 7 de junio de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 18/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de La Línea de la Concepción, como Procedimiento Abreviado nº 94/2017, en la que se condenaba a Gaspar, Germán y Gines, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con uso de embarcación, de los artículos 368, 369.1º y 5º y 370 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de doscientos cuarenta mil euros (240.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de arresto sustitutorio, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Gaspar, Germán y Gines, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que, con fecha 26 de marzo de 2019, dictó sentencia por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio Montenegro Rubio, actuando en nombre y representación de Gaspar, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ., y 852 LECrim., por quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

2) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida aplicación de los artículos 368, 369.1º y 5º y 370 del Código Penal; del artículo 704 LECrim.; y de los artículos 4, 290 y 292 LEC.

Por el mismo Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Germán, se presentó recurso de casación alegando, como motivo único, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim., y 5.4 LOPJ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a u proceso público, sin dilaciones indebidas y con todas las garantías e infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Por idéntica representación procesal, actuando en nombre de Gines, se presentó recurso de casación, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ., por quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida aplicación de los artículos 368, 369.1º y 5º y 370 del Código Penal.

3) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por infracción de los artículos 4 y 290 LEC., en consonancia con los artículos 176, 410, 446 y 704 LECrim., y vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.

4) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim., por falta de claridad de los hechos declarados probados.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ., y 852 LECrim., por quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

1. El recurrente muestra su disconformidad con la práctica totalidad de la prueba practicada y con la valoración de la misma llevada a cabo por la Audiencia Provincial y ratificada por el Tribunal Superior de Justicia. Sostiene que no concurre prueba de cargo suficiente que permita sostener el pronunciamiento condenatorio y, aportando su particular interpretación de las declaraciones testificales de los agentes de la Policía y de la prueba documental, sostiene que no es posible atribuir a los acusados la pertenencia de los tres fardos de hachís hallados en el mar. En apoyo de su pretensión, sostiene que el único agente que dice haber visto a los acusados arrojando al mar la carga que portaba la embarcación depuso de forma contradictoria; que no se ha garantizado la cadena de custodia de los fardos incautados en el mar; y que, puesto que no se conoce la carga concreta de los fardos arrojados por los acusados y el porcentaje de THC, se discrepa con la conclusión alcanzada en la instancia conforme a la cual se les atribuye responsabilidad por tres bultos, con el porcentaje menor de THC del total de los ocho incautados.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que sobre las 09:05 horas del día 18 de mayo de 2017, se recibe aviso del servicio de Vigilancia Aduanera, donde se participa por parte del helicóptero Argos I, que se encontraba realizando servicio desde la zona del Estrecho a Málaga, y que ha localizado una embarcación que se encuentra navegando en dirección al Puerto de la Atunara. La embarcación, al observar al helicóptero aumenta la velocidad a la vez que comienza a tirar bultos al mar y tras conseguir tocar tierra, las personas que iban a bordo salen corriendo por el Paseo Marítimo sin conseguir ser detenidos.

   Posteriormente, de vuelta al lugar donde se encontraban flotando los bultos, el helicóptero localiza una nueva embarcación que igualmente iba cargada con otros tres y al aproximarse a la misma, se comienza desde ésta a tirar los bultos al agua; se comunican las coordenadas a la patrullera del Servicio Marítimo de la Guardia Civil, que consigue llegar al lugar y rescatar los tres fardos, así como procede a la detención de las tres personas que iban en esta segunda embarcación, resultando ser los acusados Gaspar, Germán y Gines.

   Durante el traslado de la embarcación con los detenidos se observa una gran cantidad de bultos flotando en el mar, por lo que se solicita auxilio para su recuperación.

   La embarcación era un tipo Fisher Craft, modelo Hobby 5, de color blanco de 4.75 metros de eslora, con un motor de 25 cv y modelo E25BMHL, de nombre " DIRECCION000", y se localiza un contrato de compraventa de motor a nombre de Gaspar, así como documentación de seguro de la embarcación a nombre de Gaspar.

   El Tribunal Superior de Justicia destacó los testimonios de los agentes que tuvieron intervención en los hechos, que practicaron la detención de los acusados y que realizaron la incautación de la sustancia estupefaciente, así como, particularmente, del agente NUM000, piloto del helicóptero que avistó la embarcación.

   El órgano de apelación da cumplida respuesta a idéntica pretensión formulada por el recurrente y sostiene que, si bien es cierto que de todos los agentes que depusieron en el Plenario el único que ve a los acusados arrojar los fardos de hachís al mar es el piloto del helicóptero, éste declaró que detectó y siguió a la embarcación en la que navegaban los acusados, llamada " DIRECCION000" y pudo advertir cómo los tripulantes arrojaban fardos al mar. En el extremo atinente a la contradicción puesta de manifiesto por el recurrente sobre el número de fardos que se arrojan, el Tribunal Superior de Justicia refrenda los razonamientos alcanzados por la Sala de instancia, en el sentido de que, si bien en un primer momento dijo que el número de fardos arrojados había sido cinco y en el Plenario dijo que sólo eran tres, tal vacilación puede obedecer al elevado número de fardos hallados el día de los hechos -un total de treinta-, a la dualidad de los seguimientos realizados y al tiempo transcurrido.

   De la lectura de la resolución recurrida se advierte, asimismo, que si bien los agentes del Servicio Marítimo de la Guardia Civil que depusieron en el Plenario no ven el transporte de la sustancia ni el arrojo, lo cierto es que manifestaron que detienen a las personas que les indican los tripulantes del helicóptero y que resultan ser los acusados.

   En último lugar, y en lo relativo a la valoración de las imágenes aportadas por la defensa de Germán, el Tribunal Superior de Justicia, tras el visionado del acto del Plenario concluye que se advierte que el órgano sentenciador admite la prueba y condiciona su valoración a su contenido, y es precisamente tras analizar las imágenes aportadas, que la Audiencia Provincial estima que no son concluyentes en el sentido interesado por la defensa, toda vez que no es posible advertir qué embarcación está siendo seguida por el helicóptero. De la lectura de la resolución recurrida se desprende, asimismo, que aun aceptando la hipótesis planteada por la defensa -de que se trata de la primera embarcación cuyos tripulantes lograron huir- ello no impide tener por acreditado, a tenor de la propia declaración del piloto del helicóptero, que se siguiera a una segunda embarcación y que sobre ésta y sobre sus tripulantes se dieran las instrucciones oportunas a los miembros de la Guardia Civil.

   Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

   Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

4. Por otra parte, esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

   Respecto a la ruptura de la cadena de custodia, cabe indicar que cualquier irregularidad fue descartada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que, asumiendo los razonamientos de la Sala Sentenciadora, apunta que la divergencia puesta de manifiesto por el recurrente relativa a las fotografías obrantes en los folios 23 y 24 de las actuaciones y a la inscripción que puede leerse en uno de ellos, es consecuencia de que las fotografías fueron tomadas desde diferentes ángulos y muestran diferentes caras del mismo fardo.

   La respuesta que da el Tribunal Superior resulta acertada y debe, por ello, refrendarse. Tanto las declaraciones testificales de los agentes como las documentales del atestado y del procedimiento, vienen a sostener fundadamente que la sustancia que se incautó en el mar y la que se sometió análisis era la misma.

   En idéntico sentido procede refrendar el pronunciamiento alcanzado en la instancia conforme al cual, dada la gran cantidad de bultos que se hallaron en el mar el día de los hechos, de los ocho analizados, se les atribuye responsabilidad por tres -conforme a la declaración del agente tripulante del helicóptero- y para ello se tiene en cuenta que cada uno pesaba 30 kilos y, en cuanto al porcentaje de sustancia, se tiene en cuenta el menor de los porcentajes analizados, esto es, 18,7%.

   La solución ofrecida se ajusta a las reglas y máximas de experiencia y resulta proporcionada y no arbitraria. Siendo así que se atribuye plena credibilidad al testimonio de los agentes y que, en particular, conforme indicó en el Plenario el tripulante del helicóptero, los acusados arrojaron tres fardos al mar desde la embarcación, resulta lógico que, del total de los ocho fardos incautados -algunos de los cuales procedían del alijo de la primera embarcación cuyos tripulantes lograron huir- se les impute la comisión del ilícito penal por tres de ellos, y siendo así que todos los fardos tenían el mismo peso, la decisión de elegir los tres de ellos que presentaban menor porcentaje de THC, resulta acertada.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida aplicación de los artículos 368, 369.1º y 5º y 370 del Código Penal; del artículo 704 LECrim.; y de los artículos 4, 290 y 292 LEC.

1. Se invoca la nulidad de la declaración prestada por el agente NUM000, piloto del helicóptero y único que ve a los acusados arrojar los bultos al mar desde la embarcación, toda vez que no compareció sin justa causa a declarar en la fecha señalada para el Plenario, a través de videoconferencia tal y como había sido acordado. Se discrepa con la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador que acordó la suspensión del juicio oral para la práctica, siete días después, de la declaración de este agente y dos testigos más. Se aduce que se ha vulnerado el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haberse garantizado la incomunicación de los testigos, así como el principio de concentración que rige las actuaciones procesales y que aconseja que éstas se lleven a cabo en un solo acto. Reitera, asimismo, que la declaración de este agente no puede ser tenida en cuenta y que deben valorarse las contradicciones en las que incurre.

2. Como expusimos en la STS 18/2017, de 20 de enero, el artículo 704 LECrim prevé la incomunicación de los testigos que hayan de declarar en el juicio oral, lo que, entre otras cuestiones, impide que los que estén llamados a intervenir como tales presencien, antes de hacerlo, las sesiones del juicio oral. Sin embargo, ello no es condición de la validez del testimonio ( SSTS 32/1995, de 19 de enero; 1421/2001 de 16 de julio o 46/2010 de 2 de enero), sin perjuicio de que en cada caso haya podido producir efectos que deberán ser analizados extrayendo las oportunas consecuencias en orden al poder probatorio de concretos testigos.

   La sentencia 912/2016 de 1 de diciembre, sintetiza la jurisprudencia de esta Sala al respecto, y explica que la razón de la incomunicación se centra en evitar que un testigo preste su declaración condicionado o influido por lo que ha oído declarar a otro, o, en su caso, a los acusados. En consecuencia, la forma correcta de proceder es la que señala la ley, es decir, que los testigos permanezcan incomunicados y que declaren de uno en uno, evitando riesgos innecesarios que, de concretarse, pudieran restar valor a las pruebas disponibles. La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y sí sólo de su credibilidad (entre otras STS 153/2005 de 10 de febrero).

   En palabras de la STS 814/2011, de 15 de julio, que seguía el criterio de otras anteriores como la de 5 de abril de 1989, "el artículo 704 LECrim contiene una norma dirigida a los órganos jurisdiccionales orientada a garantizar en lo posible la veracidad de los testimonios que se viertan ante éstos evitando que resulten condicionados por otras manifestaciones previas, pero no contiene un mandato imperativo o una norma prohibitiva en el sentido de que su inobservancia provoque la imposibilidad de practicar la prueba o, en su caso, su valoración. No obstante, en caso de que la previsión legal no sea observada, el Tribunal deberá tenerlo en cuenta al proceder a la valoración de la declaración testifical, pues es claro que la indebida presencia del testigo en la sala de audiencia podría haber afectado de alguna forma al sentido de su testimonio".

   A su vez, tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. "Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95)."

3. El motivo no puede ser acogido.

   El Tribunal de apelación rechazó los alegatos que ahora se reiteran, destacando que ante la incomparecencia de los tres testigos, se solicitó la suspensión del juicio y su citación en fecha próxima y que los argumentos expuestos por la parte recurrente se basan en meras conjeturas o sospechas de manipulación por parte de los agentes, sin que se advierta ánimo espurio alguno en faltar a la verdad en la narración de los hechos.

   Además de ello, tal y como acertadamente resuelve la Sala, no es una práctica infrecuente que las sesiones del Plenario se desarrollen en varios días cuando es necesario escuchar a un elevado número de intervinientes.

   En el caso, el testimonio aludido fue considerado creíble y veraz por la Sala de instancia, sin que se apreciase por la Sala de apelación que ese reconocimiento estuviese viciado por falta de racionalidad ni, en definitiva, que la irregularidad denunciada gozase de entidad como invalidarlo, sin que tampoco se aleguen o justifiquen motivos bastantes para reputar la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante en los términos jurisprudencialmente exigidos.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Recurso de Germán.

El recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim., y 5.4 LOPJ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público, sin dilaciones indebidas y con todas las garantías e infracción del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se discrepa con la decisión de suspender la celebración del Juicio para la práctica de las tres declaraciones testificales, entre las que se encuentra la declaración del agente NUM000, único que vio a los acusados a bordo de la embarcación y advirtió cómo éstos arrojaban bultos al mar. Sostiene que, por no haberse respetado la incomunicación de testigos, esta declaración es nula y, por ende, no puede ser tomada en consideración, de forma tal que procede el dictado de una sentencia absolutoria por falta de prueba de cargo suficiente. Argumenta, asimismo, que se ha vulnerado su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas al haberse acordado la suspensión del juicio y su reanudación siete días después, y se le ha causado indefensión, al no haberse garantizado la veracidad de los testimonios ni la incomunicación de los testigos.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

   De conformidad con la doctrina de esta Sala, el derecho a un proceso público con todas las garantías tiene una serie de manifestaciones concretas, entre ellas: el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley e imparcial; el derecho a la defensa y asistencia de Letrado; el derecho a ser informado convenientemente de la acusación; el derecho a un proceso público, contradictorio y sin dilaciones indebidas; el derecho a la igualdad de partes; y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

   A su vez, tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. "Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95)."

3. El recurso no puede ser acogido.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante tal y como se ha expuesto en el primer fundamento jurídico de esta resolución, al que nos remitimos en aras a evitar reiteraciones innecesarias.

   Las quejas formuladas por el recurrente guardan identidad con las que ya han sido analizadas con ocasión del recurso interpuesto por Gaspar y a los argumentos expuestos en los fundamentos jurídicos precedentes nos remitimos.

   Como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, y sin que los restantes argumentos expuestos a propósito de la denunciada quiebra del derecho a un proceso público con todas las garantías o de indefensión puedan tener favorable acogida puesto que, tal y como explicitó la sentencia recurrida, no existe motivo alguno que haga dudar de la veracidad del testimonio del agente NUM000, cuya incomparecencia al acto del Plenario a través de videoconferencia hizo necesaria la suspensión del juicio y su reanudación días más tarde, al tratarse de una prueba solicitada por el Ministerio Fiscal y admitida por el Tribunal sentenciador.

   La invocada infracción carece, en el caso, de la más mínima justificación, ya que el propio recurrente ha podido constatar y comprobar la prestación del derecho a un proceso público y con todas las garantías, pues intervino en el Plenario con asistencia Letrada y con plenas facultades para someter a interrogatorio al agente respecto del que se tienen dudas acerca de la veracidad de su testimonio.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad.

   Procede, pues, la inadmisión del recurso, de conformidad con el artículo 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Recurso de Gines

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos primero, segundo y tercero formulados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden con las quejas formuladas en los recursos ya examinados.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ., por quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia; el segundo motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida aplicación de los artículos 368, 369.1º y 5º y 370 del Código Penal; el tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por infracción de los artículos 4 y 290 LEC., en consonancia con los artículos 176, 410, 446 y 704 LECrim., y vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.

Se invoca la aplicación del principio un dubio pro reo, única cuestión sobre la que no nos hemos pronunciado hasta el momento.

2. En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. Las quejas formuladas no pueden ser acogidas. Nos remitimos a lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes en los que ya nos pronunciado sobre las cuestiones planteadas.

El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. Como hemos dicho, el Tribunal Superior de Justicia estimó que no se habían vulnerado sus derechos fundamentales y que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de los agentes actuantes y, en particular, por el agente NUM000, así como por la prueba pericial, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada; así como tampoco se estima contraria a derecho la decisión de suspender el Plenario para la práctica de las testificales que no fue posible llevar a cabo el día inicialmente señalado ni la decisión de atribuir a los acusados responsabilidad por tres de los ochos bultos analizados, con atribución del menor valor de porcentaje de THC.

Los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtúan los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida y los mismos sólo pretenden sustituir la valoración del juzgador por la suya propia. La existencia de versiones contradictorias no supone la existencia de una doble alternativa que necesariamente se sitúe en condiciones de igualdad, habiendo expuesto la Sala, desde la garantía de inmediación, los motivos por los que consideró que, en el caso, debía prevalecer la tesis de la acusación frente a la de la defensa.

Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la actuación del acusado.

Por dichas razones se han de inadmitir los motivos examinados conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo de recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim., por falta de claridad de los hechos declarados probados.

1. Se sostiene que no se puede deducir con claridad cuáles son los hechos que se atribuyen al recurrente y por los que se le condena, así como tampoco se explicita la participación que tuvo cada uno de los acusados en ellos.

2. En la Sentencia del Tribunal Supremo 110/2016, de 19 de febrero, se recuerda que la falta de claridad en el relato de hechos probados consignados en la Sentencia recurrida, constituye un gravísimo defecto formal que, obviamente, determina la anulación de la Resolución que de tal irregularidad adolece, a fin de que se proceda a su nueva y correcta redacción.

   Por lo que, por esas radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio y 23 de octubre de 2001, entre muchísimas otras).

   La oscuridad de comprensión ha de provenir, por tanto, de los propios términos y de la construcción semántica, gramatical o lógica de lo descrito, es decir, supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones.

   Obligado resulta, por último, para la prosperidad de un Recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

3. De la lectura de los Hechos probados no puede compartirse la vulneración denunciada. En el supuesto que nos ocupa, no puede advertirse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, pues examinada la manera en que vienen redactados los hechos probados de la sentencia recurrida no se advierte falta de claridad alguna, incumpliendo así la carga de argumentar sus pretensiones.

   Basta con leer el relato fáctico de la Sentencia recurrida, explicado y completado por la correspondiente fundamentación jurídica, para comprender, con facilidad, los hechos que se declaran probados y la participación en ellos del recurrente.

   De la lectura del desarrollo del motivo, se desprende que el recurrente lo que denuncia es la insuficiencia de la prueba practicada para la condena y la incorrecta valoración que de la prueba practicada ha realizado el Tribunal de instancia. Por tanto, pese a que se ha alegado un vicio "in iudicando", lo que el recurrente plantea es su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal. Ello ha sido objeto de estudio en el Fundamento Jurídico en el que se abordará la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al que, por tanto, nos remitimos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: