STS 20/2020, 15 de Enero de 2020

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el Recurso contencioso-administrativo 275/2014, interpuesto por la "Unión Temporal de Empresas Valoriza Servicios Medioambientales, S. A.-Verinsur, S. A.-Vertidos La Rioja S. L.-Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982" (UTE SUR DE MADRID), contra la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, adoptado en su sesión de 26 de diciembre de 2013, por el que se acordó la estimación del recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad Urbaser, S. A., contra el anterior acuerdo de la Mancomunidad de Municipios del Sur, adoptado en su sesión de 26 de diciembre de 2013, por el que se adjudicaba el contrato "Gestión de servicios públicos de explotación de las instalaciones de transferencia y eliminación de residuos urbanos" a la UTE SUR DE MADRID.

El citado Tribunal dictó sentencia 6/2016, de 18 de enero, del tenor literal siguiente:

"Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 275/2014 interpuesto por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de Unión Temporal de Empresas Valoriza Servicios Medioambientales, S.A.-Verinsur, S.A.-Vertidos La Rioja, S.L, Ley 18/1982 (UTE Sur de Madrid), debemos anular y anulamos las Resoluciones identificadas en el encabezamiento de la presente Sentencia, acordando retrotraer el procedimiento de licitación al momento oportuno para requerir a la UTE adjudicataria al objeto de que subsane los defectos padecidos en orden a la acreditación de la solvencia exigida en los concretos términos que se plasman en el punto 6 del fundamento de derecho segundo de esta Sentencia, debiendo continuar posteriormente el proceso de licitación por sus correspondientes trámites. Todo ello con desestimación de las restantes pretensiones de la parte recurrente y sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia".

Notificada dicha resolución a las partes, la representación de la recurrente, Mancomunidad de Municipios del Sur, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que, en fecha 21 de abril de 2016, formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que consideró oportunos, solicitó a la Sala se dicte sentencia por la que "case la resolución recurrida, y anulando la sentencia dictada, se resuelva sobre el fondo en el sentido de desestimar íntegramente todo lo solicitado por la parte recurrente en la instancia, anulando el procedimiento de licitación del expediente de contratación por el que se adjudicaba el contrato "Gestión de servicios públicos de explotación de las instalaciones de transferencia y eliminación de residuos urbanos", expediente Nº 3/2013 de la Mancomunidad del Sur, por contener los pliegos disposiciones contra legem que vulneran el principio de igualdad y por tanto son nulas de pleno derecho".

Por auto de fecha 17 de noviembre de 2016 se admitió a trámite el recurso, si bien, exclusivamente, en cuanto al segundo de los motivos esgrimidos por la recurrente --- declarando la inadmisión del primero y tercero---, ordenándose la remisión de los autos a la Sección Cuarta de esta Sala para su sustanciación; ordenándose también, por diligencia de ordenación de 9 de febrero de 2017, de dicha Sección, entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudiera formalizar escrito de oposición al recurso, lo que sólo llevó a cabo la UTE SUR DE MADRID en escrito de fecha 17 de marzo de 2017, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala dictara sentencia por la que "inadmita dicho recurso de acuerdo con la causa expresada en el cuerpo de este escrito o, subsidiariamente, lo desestime, confirmando íntegramente la Sentencia Nº 6/2016, de la Sección Tercera, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , por resultar ser todo ello de Justicia".

Por diligencia de ordenación de 17 de abril de 2017 se unió el anterior escrito a los autos de su razón, declarándose la caducidad del trámite para la entidad Fomento de Construcciones y Contratas, S. A., y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera.

Mediante providencia de 17 de julio de 2018, rectificada por diligencia de ordenación de 11 de octubre de 2018, y en aplicación de las normas de reparto de la Sala, fueron remitidas las actuaciones a esta Sección Quinta.

Por providencia de 23 de julio de 2019, se señaló para su votación y fallo, el 9 de octubre de 2019, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna en el presente Recurso de casación 1428/2016, interpuesto por la Mancomunidad de Municipios del Sur, la sentencia 6/2016, de 18 de enero, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Tercera), en el Recurso Contencioso-administrativo 275/2014, parcialmente estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por la "Unión Temporal de Empresas Valoriza Servicios Medioambientales, S. A.-Verinsur, S. A.-Vertidos La Rioja S. L.-Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982" (UTE SUR DE MADRID), contra la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACM), adoptado en su sesión de 26 de diciembre de 2013, por el que se acordó la estimación del recurso especial en materia de contratación interpuesto por Urbaser, S. A., contra el anterior acuerdo de la Mancomunidad de Municipios del Sur, adoptado en su sesión de 26 de diciembre de 2013, por el que se adjudicaba el contrato "Gestión de servicios públicos de explotación de las instalaciones de transferencia y eliminación de residuos urbanos"; adjudicación que había correspondido a la UTE SUR DE MADRID ahora recurrida.

La sentencia impugnada estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por la UTE SUR DE MADRID, acordando retrotraer el procedimiento de licitación al momento oportuno para subsanación de defectos.

La sentencia impugnada se basó para ello, en síntesis, y en lo que interesa en el presente recurso de casación, en las siguientes razones:

1. En su Fundamento Jurídico Segundo la sentencia relata los hechos de interés del procedimiento de licitación, así como reproduce la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación de Madrid, que, en síntesis, había estimado el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad Urbaser, S. A. contra el acuerdo, de la Mancomunidad de Municipios del Sur de Madrid, que había adjudicado el contrato de "Gestión de servicios públicos de explotación de las instalaciones de transferencia y eliminación de residuos urbanos" a la UTE SUR DE MADRID; el Tribunal Administrativo procedió a la anulación de tal adjudicación "al contener los pliegos disposiciones contra legem que vulneran el principio de igualdad y por tanto son nulas de pleno derecho".

2. En el Fundamento Jurídico Tercero la sentencia de instancia expone las argumentaciones de la recurrente contra la resolución del Tribunal Administrativo, y, en el Cuarto, las contestaciones de la Mancomunidad recurrida y de entidad Urbaser, S. A., que comenzaban con sendos planteamientos de inadmisibilidad del recurso, que son rechazados en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia.

3. Pues bien, partiendo de todo lo anterior en los Fundamentos Jurídicos que siguen la sentencia resuelve el conflicto planteado en los siguientes términos:

"SEXTO.- Sentado lo anterior, y para la adecuada resolución del presente recurso, conviene señalar en primer lugar que si bien la cuestión no se plantea con rotundidad en el escrito de demanda, sin embargo, lo cierto es que el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en la Resolución de 17 de febrero de 2014 anula "el procedimiento de licitación al contener los pliegos disposiciones contra legem que vulneran el principio de igualdad y por tanto son nulas de pleno derecho", si bien dicha nulidad de los pliegos que aprecia no fue planteada por la parte impugnante en el recurso especial en materia de contratación -ni suscitada por ninguno de los interesados-.

Se puede adelantar que, por las razones que expondremos, esta Sección entiende que tal nulidad de pleno derecho no puede entenderse concurrente, por lo que, en cualquier caso, el recurso ha de ser acogido en dicho concreto punto con la consiguiente revocación de la declaración que de oficio efectúa el Tribunal Administrativo de anulación del procedimiento de licitación por contener los pliegos disposiciones contra legem que vulneran el principio de igualdad.

En todo caso cabe apuntar que si bien puede estimarse, teniendo en cuenta la doctrina conforme a la cual la nulidad de pleno derecho es de orden público de forma que puede ser declarada de oficio aunque nadie haya solicitado su declaración, que la existencia de un vicio de nulidad de pleno derecho puede ser apreciada por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid aunque no haya sido alegada por los interesados, sin embargo tampoco se puede olvidar que para ello sería necesario otorgar audiencia a éstos, conforme a las previsiones del artículo 113 de la LRJPAC.

En el presente caso tal audiencia en modo alguno consta concedida a los interesados que, por tanto, tienen por primera vez conocimiento de la nulidad de oficio decretada con la notificación de la Resolución impugnada. No obstante, cabe señalar que la concurrencia de tal defecto no ha sido planteada en sede de demanda ni de contestación, debiendo destacarse que, en cualquier caso, las partes intervinientes en el procedimiento han tenido oportunidad de alegar cuantos motivos o argumentos hayan podido estimar convenientes - incluido el citado defecto-, por lo que, en definitiva, no se puede apreciar la concurrencia de efectiva indefensión material alguna.

(...) Ahora bien, sentado lo anterior, y como ya se ha adelantado, en el presente caso no se estima que exista fundamento suficiente para declarar la nulidad de pleno derecho de los pliegos no impugnados en momento alguno.

Así, en primer lugar, se ha de tener en cuenta que, dentro de la doctrina general sobre la invalidez de los actos administrativos, la regla general es la anulabilidad, de forma que solo cabe calificar como nulos de pleno derecho la serie tasada de actos previstos en la Ley, debiendo administrarse con moderación la teoría de las nulidades y debiendo proceder siempre con criterios restrictivos a la hora de declarar la concurrencia de una efectiva causa de nulidad absoluta.

Sin embargo, en el presente caso debe destacarse que ya la propia Resolución impugnada no se pronuncia en términos categóricos o rotundos, sino meramente posibles o probables, limitándose a concluir que:

"De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 del TRLCSP, son causas de nulidad de derecho administrativo, a) las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC ). Las previsiones contenidas en el TRLCSP para salvaguardar el secreto de la oferta tienen por objeto evitar que pudiera infringirse el principio de igualdad de trato y no discriminación consagrado en el artículo 1 del mismo texto legal , ante el conocimiento anticipado de determinados aspectos de la proposición de unos licitadores que no se ha realizado en acto público, por lo que en principio llevaría a considerar que se ha podido producir una potencial vulneración de los principios de publicidad y de igualdad, susceptible este último de amparo constitucional y por tanto comprendido en las causas de nulidad del pleno derecho del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, LRJ- PAC , por lo que procedería anular los pliegos y consecuentemente todo lo actuado con posterioridad a su aprobación..."

Sentado lo anterior, cabe señalar que asiste razón al Tribunal Administrativo en cuanto considera improcedente excluir la oferta de la UTE actora por incluir en el Sobre nº 1 determinada información que debía contenerse en el Sobre nº 2, como se pretendía en el recurso especial en materia de contratación interpuesto.

Así, se ha de recordar que en tal recurso se solicita en primer lugar que se acuerde la exclusión de la oferta de la UTE... por los motivos indicados en el mismo y entre los que Urbaser, S.A. solicita que se acuerde tal exclusión de la oferta por vulneración del principio de secreto de las proposiciones, al contener el sobre 1 de la oferta de la adjudicataria determinada información susceptible de ser valorada como criterio de adjudicación.

Pues bien, resulta indiscutido que si bien la UTE recurrente incluyó en el Sobre nº 1 de "Documentación administrativa" determinada información que debía ser incorporada en el Sobre nº 2 de "Oferta técnica", sin embargo también lo es que, como se recoge en la Resolución impugnada y resulta de la total documentación obrante en autos y en el expediente administrativo, tal información se incluyó en el Sobre nº 1 de conformidad con lo previsto al respecto en los propios pliegos, no impugnados por ninguna de las partes intervinientes en el proceso de licitación. Es más, como se consigna en la propia Resolución recurrida, y no resulta desvirtuado ni discutido...

(...) Por consiguiente, no se puede sino convenir que la recurrente ajustó su comportamiento tanto a los propios pliegos contractuales como a las indicaciones de la Administración, por lo que, en estas condiciones, y tal y como también entendió el Tribunal Administrativo, no resulta procedente excluir su oferta por la inclusión de determinada información en el sobre nº 1, no por su propia iniciativa o voluntad, sino por las circunstancias así expresadas y constatadas.

(...) Sin embargo, esta Sección no comparte la conclusión alcanzada al respecto y, así, dejando ya al margen cualquier otra consideración sobre los mentados parámetros A y B de la oferta técnica, lo cierto es que, como ya se ha dicho, el Tribunal de Contratación se pronuncia en términos de posibilidad o probabilidad, sin concretar ni justificar, por lo tanto, en qué medida la anticipación parcial de determinada información de la oferta técnica ha favorecido la adjudicación del contrato a la UTE recurrente. Esto es, es cierto que parte de la documentación aportada en el sobre 1 se contiene también en el sobre 2 pero, como se ha dicho, ello fue como consecuencia de los propios pliegos e indicaciones de la Administración, sin que, en definitiva, se especifique por el Tribunal Administrativo -ni se constate en el procedimiento- que tal información resultó concreta y efectivamente decisiva en la adjudicación del contrato a favor de la oferta de la UTE recurrente.

(...) Por lo tanto, la solvencia técnica es una cuestión distinta sobre la que la Resolución del Tribunal Administrativo se pronuncia con carácter previo en su fundamento de derecho sexto, y que abordaremos posteriormente, si bien ya ha de concluirse, en cuanto al secreto de las proposiciones, que, en virtud de todo lo expuesto, no resulta acreditada la efectiva, y no sólo posible o potencial, vulneración de los principios de publicidad y de igualdad, por lo que, en definitiva, no se constata la concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, LRJ-PAC , máxime teniendo en cuenta lo ya señalado sobre la moderación con que debe administrarse la teoría de las nulidades.

(...) Por lo tanto, lo anterior ha de conducir a la anulación de la Resolución del Tribunal Administrativo impugnada en cuanto anula el procedimiento de licitación al contener los pliegos disposiciones contra legem que vulneran el principio de igualdad y por tanto son nulas de pleno derecho -anulación que igualmente afectará a los actos derivados de tal Resolución-.

Sin embargo ello no puede implicar la adjudicación a la UTE actora del contrato de litis y, así, si bien en su escrito de demanda la recurrente solicita la anulación de la Resolución del Tribunal de Contratación "y, bien se retrotraigan las actuaciones al momento procesal oportuno y se produzca la confirmación de la adjudicación a la actora, bien se establezca el derecho de la recurrente a resultar adjudicataria del servicio de referencia", sin embargo no se puede desconocer que la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública contiene otra serie de razonamientos y pronunciamientos y, entre ellos, el relativo a la solvencia técnica de la UTE recurrente, ya que Urbaser, S.A. denunciaba en el recurso especial interpuesto que la UTE adjudicataria no había acreditado debidamente su solvencia, por lo que debió ser excluida.

Sobre ello se pronuncia expresamente la Resolución impugnada en su razonamiento sexto, cuyo contenido se consigna en el fundamento de derecho segundo de esta Sentencia, y sobre cuya disconformidad a Derecho nada alega la UTE recurrente. Antes al contrario, no discute, cuestiona ni impugna tal razonamiento, consignando incluso en demanda que el objeto del recurso es su más firme oposición concreta al acuerdo de declaración de nulidad sobre los pliegos, por lo que, en consecuencia -dice- el resto de consideraciones y conclusiones alcanzadas en dicha resolución no son objeto de este recurso, además, no han sido recurridas por ningún otro interesado, por lo que las mismas no se cuestionan.

Pues bien, en dicho razonamiento se concluye que: "(...) la UTE adjudicataria no fue requerida para subsanar en el momento procedimental oportuno el defecto de acreditación de la solvencia en los términos del artículo 81.2 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto 1098/2011 de 12 de octubre, que establece la obligación de la Mesa de contratación de requerir a los participantes en los procesos de licitación pública para que subsanen los defectos u omisiones padecidos en la documentación presentada.

Procedería por tanto en este caso retrotraer el procedimiento al momento oportuno para requerir a la UTE adjudicataria al objeto de que subsane los defectos padecidos en orden a la acreditación de la solvencia exigida. No obstante lo anterior, dado que existen otros motivos de impugnación, deben examinarse los mismos para determinar la efectividad de esta medida"; pronunciamiento el anterior que, no cuestionado en el procedimiento y coherente con los informes expresamente invocados al respecto por el Tribunal Administrativo, es compartido y, por lo tanto, ha de ser asumido por esta Sección. Esto es, a pesar de haber denunciado expresamente Urbaser, S.A. tal defecto en el recurso especial en el que recayó la resolución impugnada y haber recibido precisamente una respuesta favorable en los concretos términos plasmados en la misma, y que se comparten en los términos expuestos, la UTE recurrente nada combate ni cuestiona al respecto, lo que determina que se hayan de retrotraer las actuaciones, pero no al momento de la adjudicación, como se viene a solicitar, sino al momento oportuno para requerir la subsanación de los defectos padecidos en orden a la acreditación de la solvencia.

Por lo tanto, no puede prosperar la pretensión de retroacción de actuaciones para adjudicación alguna, como en definitiva se pretende, ni, consecuentemente, el reconocimiento de derecho alguno a una indemnización, y ello en la medida en que, de conformidad con lo expuesto, en ningún caso procedería la adjudicación a favor de la actora sino, únicamente, la retrotracción del procedimiento a que se acaba de hacer referencia.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto, acordando retrotraer el procedimiento al momento oportuno para requerir a la UTE adjudicataria al objeto de que subsane los defectos padecidos en orden a la acreditación de la solvencia exigida de conformidad con los concretos términos que se plasman en el punto 6 del fundamento de derecho segundo de esta Sentencia, y que reflejan lo estimado al respecto por el Tribunal Administrativo, debiendo continuar posteriormente el proceso de licitación por sus correspondientes trámites, lo que posibilitará a Urbaser, S.A., o a los demás interesados, ejercitar los medios de impugnación que, en su caso, pudieran estimar pertinentes".

En resumen:

1. La Mancomunidad de Municipios del Sur de Madrid adjudicó el contrato de referencia a la UTE SUR de MADRID.

2. Una de las otras cuatro licitadoras, que no resultaron adjudicatarias (Urbaser, S. A.), recurrió, mediante un recurso especial en materia de contratación, al Tribunal Administrativo de Contratación de Madrid (TACM).

3. El TACM procedió a la estimación del mismo, anulando el procedimiento de licitación:

   1. La causa para ello ---según se expresaba--- fue la nulidad de pleno derecho de los pliegos de la contratación, por la circunstancia de contener disposiciones contra legem (vulneración de los principios de publicidad e igualdad).

   2. Debe significarse que tal decisión fue adoptada por el TACM de oficio, esto es, sin ser planteada por las partes personadas, y sin proceder a la audiencia previa respecto de la misma.

4. La sentencia de instancia, sin embargo, llega a la conclusión de la inexistencia de la nulidad de pleno, acordada por el TACM, y, para ello, sigue, a partir de su Fundamento Jurídico Sexto, el siguiente hilo conductor:

   1. En primer término se plantea la viabilidad de la decisión administrativa de proceder a la declaración de nulidad, de oficio, esto es, sin su planteamiento a las partes y sin otorgar audiencia previa a las mismas; pese a ser ello así, la Sala de instancia considera que las partes tuvieron la posibilidad de alegación sobre la nulidad de los pliegos y que no había concurrido indefensión material alguna.

   2. Pues bien, admitida tal posibilidad de anulación de oficio ---como había hecho el TACM---, sin embargo, la sentencia de instancia llega, a continuación, a la conclusión de no existir, en el supuesto de autos, fundamento suficiente para la declaración de la nulidad de pleno derecho de los pliegos (nulidad que el TACM fundamentaba en la infracción de los principios de igualdad de trato y no discriminación, por el conocimiento anticipado de determinados aspectos de la proposición de la UTE SUR de MADRID, debido a la inclusión en el sobre 1 ---Documentación administrativa--- de la misma, determinada información, que debía contenerse en el sobre 2 ---Oferta técnica---).

   3. Pero, no obstante lo anterior, esto es, aceptando la alteración de la documentación en los sobres de referencia, la sentencia reconoce que tal alteración se llevó a cabo de conformidad con lo previsto, al respecto, en los pliegos de la licitación, no impugnados por las partes.

   4. Partiendo de ello, la sentencia señala que la recurrente ajustó su comportamiento tanto a los propios pliegos contractuales como a las indicaciones de la Administración, y, en consecuencia, no resultaba procedente excluir la oferta por la inclusión de determinada información en el sobre 1, pues tal inclusión no lo había sido por su propia iniciativa, sino debida a las circunstancias expresadas y constatadas. Y, además, la sentencia destaca que tal información no había resultado decisiva en la adjudicación del contrato a favor de la oferta de la UTE.

   5. Por ello, la sentencia procede a la anulación de la resolución del TACM impugnada en el recurso, en cuanto la misma ---a su vez--- había procedido a la anulación del procedimiento de licitación por contener los pliegos disposiciones contra legem que vulneraban el principio de igualdad.

   6. Sin embargo, tras anular judicialmente, la anterior anulación administrativa del TACM, la sentencia destaca que ello no podía implicar la adjudicación a la UTE, por cuanto la resolución del citado Tribunal contenía otra serie de razonamientos entre los que destacaba el de la solvencia técnica de la UTE recurrente, que había sido denunciada por Urbaser, S. A., en el recurso especial de contratación, y tal circunstancia ---esto es, la acreditación de la solvencia técnica--- no fue requerida de subsanación en los términos del artículo 81.2 del Reglamento de la Ley de Contratos de la Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2011, de 12 de octubre, que impone tal obligación a la Mesa de Contratación.

   7. Pero, como quiera que tal denuncia de Urbaser, S. A. no fue cuestionada por la UTE, resulta procedente la retroacción de actuaciones "pero no al momento de la adjudicación, como se viene a solicitar, sino al momento oportuno para requerir la subsanación de los defectos padecidos en orden a la acreditación de la solvencia". En concreto, se dice, con la estimación parcial decidida, que lo procedente es "retrotraer el procedimiento al momento oportuno para requerir a la UTE adjudicataria al objeto de que subsane los defectos padecidos en orden a la acreditación de la solvencia exigida de conformidad con los concretos términos que se plasman en el punto 6 del fundamento de derecho segundo de esta Sentencia, y que reflejan lo estimado al respecto por el Tribunal Administrativo, debiendo continuar posteriormente el proceso de licitación por sus correspondientes trámites, lo que posibilitará a Urbaser, S. A., o a los demás interesados, ejercitar los medios de impugnación que, en su caso, pudieran estimar pertinentes".

Contra esta sentencia ha interpuesto la Mancomunidad del Sur de Madrid el presente recurso de casación en el que esgrimió tres motivos de impugnación, articulándolos, el primero, al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa (LRJCA), esto es, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte; y, los otros dos, al amparo del apartado d) del mismo precepto, esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Por Auto de la Sala de 17 de noviembre de 2016, como hemos expresado, sólo se procedió a la admisión del segundo de los motivos formulados, que es al que, en consecuencia, debemos limitar el examen casacional.

Pues bien, en el segundo motivo (88.1.d de la LRJCA), se denuncia la infracción de los siguientes preceptos: Artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPA), en relación con el artículo 14 CE; con los artículos 1, 145 y 160 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP); con los artículos 22, 27 y 30.3 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de Desarrollo parcial de la Ley de Contratos del Sector Público de las Administraciones Públicas; y con los artículos 80, 81 y 83 del Reglamento de la Ley de Contratos de la Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2011, de 12 de octubre.

Del análisis de los anteriores preceptos, considerados como infringidos, la recurrente señala que la documentación general (sobre 1) que acredita el cumplimiento de los requisitos previos para participar en una licitación ha de presentarse en sobre separado de aquel (sobre 2) que contenga la proposición que se realiza, debiendo procederse, previamente, a la calificación de aquella documentación (1), con anterioridad, pues, a proceder a la apertura y examen de la proposición (2), la cual, hasta ese momento, ha de mantenerse secreta.

Lo acontecido en el supuesto de autos es que ---en relación con la UTE SUR DE MADRID, que resultó adjudicataria y con la entidad Ferrovial-Cespa, también licitadora--- parte de la documentación relativa a los criterios de adjudicación (correspondiente al sobre 2) se incluyó en el sobre 1, que debía contener ---exclusivamente--- la documentación general, con lo cual se pudo vulnerar el principio de secreto de oferta, pues se anticipó (al abrir el sobre 1) el conocimiento de algunos aspectos de las proposiciones (que debían haber estado en el sobre 2); en concreto, los correspondientes a la oferta de maquinaria de la UTE SUR DE MADRID y de la entidad Ferrovial-Cespa. De esta forma, por lo que aquí interesa, al abrir el sobre 1 de la UTE (y de Ferrovial-Cespa) se pudieron conocer ---de forma anticipada--- los puntos que las mismas obtendrían en el momento posterior de comprobación del contenido del sobre 2; conocimiento que no se tuvo en relación con las otras tres licitadoras (FCC, Urbaser y UTE KDM-Vertresa).

De esta forma, expone la Mancomunidad recurrente, se coloca, al licitador incumplidor en situación de ventaja frente al resto, debido al conocimiento anticipado de su oferta y así poder influir en la valoración de las ofertas, que, en ese momento inicial, debería ser secretas, para mantener la máxima objetividad posible y no incidir en desigualdad. Por ello, la recurrente discrepa de la sentencia de instancia en cuanto esta ha exigido que, de tal indebido modo de actuar (respecto de lo cual no hay duda), ha de resultar "concreta y efectivamente decisiva en la adjudicación del contrato" en favor del licitador que facilitó la información anticipadamente.

Por otra parte, la recurrente también considera vulnerado el principio de transparencia, así como el de publicidad, al no haberse conocido la información de referencia en acto público, sino en un acto a puerta cerrada cual fue la apertura del sobre 1 (documentación general), lo cual constituye un vicio de nulidad de pleno derecho, tratándose de vicios de orden público que debieron ser corregidos de oficio en vía judicial, aunque no se hubiera hecho en vía administrativa; no se convierten en ley del contrato por no haber sido impugnado, ya que ello implicaría la convalidación de los vicios de nulidad de pleno derecho. De esta forma, además, se infringe la jurisprudencia comunitaria.

E, igualmente, se infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo al haberse exigido, como decíamos, que tal infracción hubiere resultado "concreta y efectivamente decisiva en la adjudicación del contrato" en favor del licitador que facilitó la información anticipadamente.

Pues bien, el motivo no puede ser aceptado al no apreciarse argumentaciones suficientes para ello; en consecuencia, la retroacción ordenada por la sentencia de instancia, al objeto de proceder al requerimiento de subsanación de la UTE DE MADRID, adjudicataria del contrato, en relación con su solvencia económica, resulta de todo punto concreta; por ello, como la sentencia mantiene, no resultaba procedente la declaración de nulidad, llevada a cabo por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública (TACPM), al haber el mismo entendido que todo el procedimiento de licitación debía de ser anulado, por el motivo de contener los pliegos cláusulas contra legem que vulneraban los principios de igualdad.

Varios son los argumentos que debemos utilizar en apoyo de la decisión adoptada por la sentencia de instancia:

1. En primer lugar, debemos destacar que no deja de ser sorprendente, desde una perspectiva procesal, que quien formula la anterior revisión casacional ---en su condición de recurrente--- sea, justamente, la propia entidad administrativa (Mancomunidad del Sur de Madrid) que, en la instancia, adoptó la posición de demandada cuando, lo allí impugnado, era una decisión ajena a su autoría, por cuanto el autor de la resolución impugnada en la instancia, era el TACPM, que había anulado el procedimiento de licitación tramitado por la recurrente, por contener sus pliegos cláusulas contrarias a derecho, y que en consecuencia, no le favorecía. Todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley 34/2010, de 5 de agosto ---de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras---. Y, más en concreto, en relación con los apartados introducidos, por la citada norma, en los artículos 19 (apartado 4) y 21 (apartado 3), de la citada LRJCA, que limita la condición de demandada a las "Administraciones favorecidas por el acto objeto del recurso", condición que, obviamente, no concurría en la Mancomunidad, que no resultaba favorecida con la anulación de los pliegos de la licitación.

   Si bien se observa, lo que se solicita en el recurso de casación es que procediéramos a la anulación de la sentencia de instancia (que había declarado la legalidad del procedimiento de licitación, pero que había ordenado la retroacción del mismo para proceder a la subsanación por parte de la adjudicataria), y, que, a continuación, situándonos en la instancia, que desestimemos todo lo solicitado por la allí recurrente (UTE SUR DE MADRID) "anulando el procedimiento de licitación del expediente de contratación", que, recuérdese, había sido tramitado por la Mancomunidad, aprobando sus pliegos de contratación.

2. No resulta, procesalmente, de recibo que la entidad administrativa tramitadora del procedimiento de contratación y autora de los pliegos que articulan el misma pretenda dejar sin efecto la decisión de la sentencia de instancia (que ordenó la retroacción procedimental para proceder a la subsanación), "recuperando", así, la nulidad de todo el procedimiento, decretada por el Tribunal Administrativo, como consecuencia de la nulidad de los pliegos, que la misma entidad administrativa había aprobado.

   Obviamente, la doctrina de los actos propios impediría posiciones procesales como la que exponemos.

   En la STS de 19 de marzo de 2007 (RC 6169/2001) hemos recordado que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, consideran que el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que dicho principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes "venire contra factum propium". En el bien entendido de que este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los "actos propios" sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta (Cfr. SSTS de 1 de febrero de 1999, 26 de febrero de 2001 y 22 de diciembre de 2003).

3. De conformidad con lo que venimos exponiendo, lo que en el recurso de casación analizamos ---revisando la sentencia de instancia--- es la legalidad de la decisión adoptada por el TACPM, y no el procedimiento de licitación en su integridad; esto es, lo que decidimos es si se ajusta a la legalidad (1) la decisión del TACPM que anuló el procedimiento de licitación ---por una concreta causa, cual era la nulidad de los pliegos---, o, por el contrario, (2) la decisión de la sentencia de instancia que, dejando sin efecto la citada nulidad, limita su ámbito anulatorio a la retroacción procedimental para proceder a la subsanación en relación con la solvencia de la adjudicataria del contrato.

   Pero, lo que, en modo alguno, podemos hacer ahora en casación es analizar otras causas de nulidad que no fueron tomadas en consideración en el procedimiento de revisión administrativo que, insistimos, sólo fue la nulidad de los pliegos. Cuestiones que, por otra parte, tampoco fueron planteadas en la demanda, cuáles son las relativas a la vulneración de los principios de transparencia, publicidad o igualdad. Traer, ahora, estas causas de impugnación implica, sencillamente, plantear cuestiones nuevas, sin viabilidad jurídica en el recurso de casación. Así lo ha señalado, entre otras muchas, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en la STS de 24 de marzo de 2009 (RC 3419/2005) al indicar:

   "...el recurso de casación, por su carácter extraordinario, tiene por objeto la revisión de la aplicación de la ley efectuada en la instancia y no pueden suscitarse cuestiones que no se plantearon ante el Tribunal a quo y por lo tanto no se produjo pronunciamiento alguno del mismo susceptible de revisión en casación.

   Así lo entiende la jurisprudencia de esta Sala, que se recoge de manera precisa en la sentencia de 24 de junio de 2003 , que a su vez se remite a la de 24 de febrero de 2003, y que "niega la posibilidad de que en sede de un recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas, no planteadas en la instancia (por todas, sentencias de 16 de enero de 1995 , 26 de enero y 12 de mayo de 1999 y 30 de enero de 2001 ). Tal jurisprudencia se expone con detalle en la sentencia de 5 de julio de 1996, dictada en el recurso de casación número 4689/1993 , en la que se lee que queda vedado un motivo casacional que, al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción , suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones: por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal "a quo" normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible , ni siquiera como hipótesis , que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia ---omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el motivo de la incongruencia omisiva---; y, por otra, porque tan singular "mutatio libelli" afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido( artículo 24.1 CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa".

4. Desde otra perspectiva, como expusimos en el Fundamento Jurídico anterior, la entidad recurrente discrepa de la sentencia de instancia en cuanto la misma ha exigido que la indebida forma de actuar de la propia entidad recurrente ---en cuanto tramitadora del procedimiento de licitación--- ha de tratarse de una actuación "concreta y efectivamente decisiva en la adjudicación del contrato", en favor del licitador que facilitó la información anticipadamente; exigencia que, según la sentencia no se habría producido en el supuesto de autos.

   Efectivamente, la sentencia de instancia ha llegado a la conclusión de que, en el supuesto de autos, la incorrecta tramitación ---dando lugar a la introducción del sobre número 2, en el número 1--- no ha contado con entidad suficiente para incidir o influir en la adjudicación. Si bien se observa, el adelanto al momento de la comprobación de la solvencia técnica de alguna de las licitadoras, de datos destinados a la posterior valoración técnica de las propuestas no ha contado con incidencia alguna en la adjudicación, y así ha sido considerado por la sentencia impugnada tras su correspondiente valoración probatoria, teniendo en cuenta el carácter objetivo y técnico de los expresados datos; aspecto que, por otra parte, ni siquiera fue cuestionado por la entidad recurrente ante el TACPM, que se limitó a solicitar la exclusión de la entidad adjudicataria por los expresados motivos de su solvencia técnica, y, aspecto que, por otra parte, tampoco fue cuestionado en sede jurisdiccional.

   Por todas, en las SSTS de 18 de mayo de 2016 (RC 1763/2015) y 14 de junio de 2016 (RC 802/2015, Sentencia 1400/2016) hemos expuesto, una vez más, que "la jurisprudencia ha recordado una y otra vez ---como por ejemplo, entre otras muchas, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 17 de febrero de 2012, recurso nº 6211/2008 ---, que la naturaleza de la casación tiene como finalidad corregir los errores en que haya podido incurrir el Tribunal a quo en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, lo cual implica que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe partir de la premisa de que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los hechos relevantes para decidirlo incumben en exclusiva a la Sala sentenciadora, que no puede ser suplantada o sustituida en tal actividad por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no constituye motivo de casación en este orden contencioso-administrativo. En concreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 y 20 de marzo de 2012 ), hemos recordado unos principios, más que conocidos en el ámbito casacional y aplicados en multitud de sentencias:

   "

   1. Que es reiterada la doctrina de esta Sala, a la que se refiere, entre otras muchas la STS de 30 de octubre de 2007 , según la cual "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación".

   2. Que, como regla general ( STS de 3 de diciembre de 2001 ) "la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia". Y, como consecuencia de ello.

   3. Que no obstante dicha regla general, en muy limitados casos declarados por la jurisprudencia, y por el cauce procesal oportuno, pueden plantearse en casación ---para su revisión por el Tribunal ad quem--- supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba; o como la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ---ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, o a la formulación de presunciones---; o, en fin, cuando se alegue que el resultado de dicha valoración es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad".

   Pues bien, estas excepciones, como tales, tienen carácter restrictivo, por lo que no basta su mera invocación para franquear su examen por el Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo del principio de que la valoración de la prueba queda excluida del análisis casacional, su posibilidad de su revisión únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala a quo se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente en casación aportar las razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido".

   Sin embargo, en el presente caso, la Sala asume y comparte en su integridad el proceso de valoración de prueba seguido por la Sala de instancia, pues la inferencia lógica obtenida tras el análisis y valoración de lo actuado en el procedimiento de licitación contractual y ante el TACPM acredita que la misma es correcta y no puede ser tachada de absurda e irracional. En realidad, lo que se pretende por la parte recurrente es sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Sala de instancia por la versión subjetiva y particular de lo acaecido, lo que es inadmisible, pues la valoración de la prueba sobre la base de las declaraciones personales, testificales, documentales y periciales practicadas debe llevarse a cabo por los jueces, llamados legal y constitucionalmente a desarrollar la tarea de valorar la prueba practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad ---en su caso---, concentración y contradicción efectiva de las partes, y por ello, su criterio ha de ser respetado, salvo errores o valoración ilógica, irrazonada o arbitraria de la prueba.

   Debemos rechazar los argumentos expuestos por la recurrente, pues la Sala de instancia ha valorado bajo inmediación y contradicción todos los medios de prueba practicados y su criterio ha de ser respetado, por responder a un criterio lógico y razonable, cual ha sido no considerar con entidad anulatoria suficiente el no discutido defecto procedimental derivado de la alteración documental de los sobre 1 y 2, defecto derivado de la incorrección de los pliegos, preparados por la propia entidad recurrente en casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional).

No obstante, esta condena, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 139, apartado 3, sólo alcanzará, por todos los conceptos acreditados por la parte recurrida que se ha opuesto a la casación, a la cantidad máxima de 6.000 euros ---más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido, de resultar procedente---, a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas y concretadas en el escrito de oposición.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.