STS 6/2020, 8 de Enero de 2020

El 5 de mayo de 2014 se presentó demanda interpuesta por D. Maximo, D. Germán y D.ª Ofelia, D. Nicolas, D. Octavio y D. Oscar, y D. Ignacio y D.ª Rosana, contra la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. solicitando "condene a las demandadas a pagar SOLIDARIAMENTE a los demandantes la cantidad de DOSCIENTOS SEIS MIL CINCUENTA Y DOS EUROS Y NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (206.052,92 €), incrementada con los intereses legales devengados desde su pago a la promotora Herrada del Tollo S.L., hasta su efectivo cobro, en la proporción que seguidamente se indica:

"1.- A DON Maximo, la cantidad de VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS Y OCHENTA Y DOS (25.357,82 €), incrementada con los intereses legales devengados desde su pago a la promotora Herrada del Tollo S.L., hasta su efectivo cobro.

"2.- A DON Germán y DOÑA Ofelia, la cantidad de SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (74.550 €), incrementada con los intereses legales devengados desde su pago a la promotora Herrada del Tollo S.L., hasta su efectivo cobro.

"3.- A DON Nicolas, DON Octavio y DON Oscar, la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS Y DIEZ CENTIMOS (45.935,10 €), incrementada con los intereses legales devengados desde su pago a la promotora Herrada del Tollo S.L., hasta su efectivo cobro.

"4.- A DON Ignacio Y DOÑA Rosana, la cantidad de SESENTA MIL DOSCIENTOS DIEZ EUROS (60.210 €), incrementada con los intereses legales devengados desde su pago a la promotora Herrada del Tollo S.L., hasta su efectivo cobro.

" Alternativamente, y solo para el caso de que se desestime la pretensión anterior, se condene solidariamente a las demandadas a entregar a los actores aval solidario que garantice de la devolución de las cantidades que anticiparon a la promotora Herrada del Tollo S.L., a cuenta del precio de su vivienda expresadas anteriormente. Este aval deberá prestarse con sujeción a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas en construcción, y la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

" Y todo ello condenando a la demandada al pago de las costas generadas, con todo lo demás que resulte del procedimiento".

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Alicante, dando lugar a las actuaciones n.º 800/2014 de juicio ordinario, y emplazadas las entidades demandadas, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contestó a la demanda planteando la excepción de indebida acumulación subjetiva de acciones, oponiéndose también en el fondo y solicitando su íntegra desestimación con imposición de costas a la parte demandante, y la codemandada Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana contestó a la demanda planteando las excepciones de falta de legitimación pasiva e indebida acumulación subjetiva de acciones, oponiéndose también en el fondo y solicitando su íntegra desestimación con imposición de costas a los demandantes.

Celebrada la audiencia previa, resueltas las cuestiones procesales, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado-juez titular del mencionado juzgado dictó sentencia el 10 de julio de 2015 con el siguiente fallo:

"QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Maximo, D. Germán, Dª Ofelia, D. Nicolas, D. Octavio, D. Oscar, D. Ignacio Y DÑA. Rosana, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNITAT VALENCIANA debo condenar y condeno a las referidas demandadas a que abonen solidariamente a

"1º D. Maximo, la Suma de 25.357,82 euros,

"2º D. Germán Y DÑA. Ofelia la suma de 74.550 euros,

"3º D. Nicolas, D. Octavio Y D. Oscar la suma de 45.900 euros,

" 4º D. Ignacio Y DÑA Rosana la suma de 60.210 euros.

" intereses conforme al fundamento de Derecho sexto. En materia de costas se estará al fundamento de Derecho séptimo".

El fundamento de derecho sexto decía así:

"En materia de intereses, se devengarán los intereses previstos en la Ley 57/68 (LA LEY 994/1968) y art. 15 de la ley 8/2004, de 20 de octubre. En el mismo sentido fundamento de Derecho cuarto de la SAP de Alicante de 19-12-13, sección 6ª)".

Y el fundamento de derecho séptimo decía así:

"En materia de costas, al tratarse de una estimación total se impondrán las costas a la parte demandada ex art. 394.1 de la LEC".

Interpuestos por las dos entidades demandadas contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, a los que se opusieron los demandantes y la demandada- apelante Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, que lo hizo al motivo quinto del recurso de apelación interpuesto por BBVA, y tramitados los recursos con el n.º 90/2016 de la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, esta dictó sentencia el 7 de julio de 2016 con el siguiente fallo:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana (SGRCV) y estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) contra la sentencia dictada con fecha 10 de julio de 2015 en el procedimiento de juicio ordinario nº 800/2014 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alicante, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, en los extremos relativos a la cuantía del importe de la condena de los Sres Ofelia Germán que se fija en 71.550 euros de principal y de los Sres Ignacio Rosana que se fija en 57.210 euros de principal y al pronunciamiento relativo a los intereses posteriores, que se reducirán a dicha cuantía.

" No se hace pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas en ambas instancias.

" Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la SGRCV y su devolución al BBVA con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Contra la sentencia de segunda instancia los demandantes Sres. Ofelia Germán y Rosana Ignacio interpusieron recurso de casación, y la entidad codemandada-apelante Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso de casación de los Sres. Ofelia Germán y Ignacio Rosana se componía de un solo motivo con el siguiente enunciado:

"MOTIVO ÚNICO DE CASACIÓN. Se denuncia oposición o desconocimiento en la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial dimanante de las Sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 218/2014, de 7 de Mayo ( STS 2391/2014); y la n° 436/2016, de 29 de junio (Casación 1696/2014), lo que a su vez determina la infracción por aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 7 de la Ley 57/1968, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas".

El recurso extraordinario por infracción procesal de la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana se componía de un solo motivo, formulado al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, y su recurso de casación se articulaba en tres motivos: el primero fundado en infracción de la doctrina jurisprudencial de esta sala; el segundo, fundado en infracción de los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 57/1968 y de la doctrina jurisprudencial; y el tercero, fundado en la necesidad de modificar la jurisprudencia.

Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes mencionadas en el encabezamiento por medio de los procuradores asimismo mencionados, por auto de 6 de febrero de 2019 se acordó admitir el recurso de casación interpuesto por los demandantes Sres. Ofelia Germán y Rosana Ignacio e inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, a continuación de lo cual únicamente Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. presentó escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 3 de diciembre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el siguiente día 18, en que ha tenido lugar.

El presente litigio versa sobre la responsabilidad de las dos avalistas demandadas por las cantidades anticipadas por distintos compradores de viviendas en construcción y, en virtud de la razón decisoria de la sentencia recurrida y del planteamiento del recurso de casación, la controversia en casación se reduce a determinar si esa responsabilidad se extiende o no a los pagos hechos a la promotora de cantidades previstas en el contrato en concepto de reserva o señal y que no se ingresaron en ninguna cuenta de la promotora.

Como esta sala se ha pronunciado ya en otros recursos sobre compraventas de viviendas de la misma promoción, en los que también han sido parte las mismas entidades demandadas ( sentencias 434/2015, de 23 de julio, 322/2015, de 23 de septiembre, de pleno, 626/2016, de 24 de octubre, y 422/2018, de 4 de julio), para la decisión del presente recurso debe partirse de los siguientes datos:

1. Hechos probados o no discutidos:

   1.1. Herrada del Tollo S.L. llevó a cabo una promoción inmobiliaria para la construcción de viviendas denominada "Residencial Santa Ana del Monte" y ubicada en el término municipal de Jumilla (Murcia).

   1.2. El 23 de febrero de 2003 la promotora concertó con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en adelante, BBVA) una "Póliza de Cobertura para Límite de Garantías Bancarias", con un límite máximo de 1.000.000 euros (doc. 37 de la demanda).

   El 9 de julio de 2004 la promotora concertó con la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana (en adelante SGRCV) una póliza de afianzamiento hasta la suma total de 1.500.000 euros (doc. 35 de la demanda).

   El 22 de octubre de 2004 BBVA y la promotora concertaron una segunda póliza con un límite máximo de cobertura de 1.000.000 euros (doc. 37 de la demanda, folios 247 a 251 de las actuaciones de primera instancia).

   El 10 de agosto de 2005 SGRCV y la promotora ampliaron la suma máxima garantizada a 3.500.000 euros, y el 30 de octubre de 2006 se amplió a 6.500.000 euros (folios 232 a 235 de las actuaciones de primera instancia).

   1.3. El 12 de diciembre de 2006 la promotora suscribió con D. Nicolas, D. Octavio y D. Oscar un contrato de compraventa que tenía por objeto la vivienda n.º 19 de la referida promoción (doc. 11 de la demanda). A cuenta del precio los compradores entregaron a la promotora un total de 45.935,10 euros (y no los 45.900 que se indican en la sentencia de primera instancia), 3.635,10 euros el mismo día de la firma mediante transferencia bancaria a la cuenta indicada en el contrato que la promotora tenía en BBVA y los 42.300 euros restantes mediante una segunda transferencia a esa misma cuenta realizada el 5 de enero de 2007 (doc. 12).

   El 26 de marzo de 2007 la promotora suscribió con D. Maximo un contrato de compraventa que tenía por objeto la vivienda n.º 33 de la referida promoción (doc. 5 de la demanda). A cuenta del precio el comprador entregó a la promotora un total de 25.357,82 euros. El pago se hizo mediante cheque que la promotora ingresó en una cuenta a su nombre en Caja de Ahorros del Mediterráneo, en adelante CAM (doc. 6 de la demanda).

   El 4 de mayo de 2007 la promotora suscribió con D. Ignacio y D.ª Rosana un contrato de compraventa que tenía por objeto la vivienda n.º 14 de la referida promoción (doc. 14 de la demanda). No se discute que a cuenta del precio los compradores entregaron a la promotora un total de 60.210 euros, ni que 57.095 euros se abonaron mediante transferencia a la referida cuenta del BBVA realizada el 19 de junio de 2007 (doc. 15). Tampoco se discute que en la fecha de firma del contrato se abonó en efectivo una cantidad que los compradores cifraron en 3.000 euros, por corresponderse con la previsión contenida al respecto en la estipulación tercera del citado contrato (si bien la suma de estas dos cantidades no totaliza los referidos 60.210 euros).

   El 7 de mayo de 2007 la promotora suscribió con D. Germán y D.ª Ofelia un contrato de compraventa que tenía por objeto la vivienda n.º 86 de la referida promoción (doc. 8 de la demanda). A cuenta del precio el comprador entregó a la promotora un total de 74.550 euros, 3.000 euros en efectivo el mismo día de la firma del contrato, conforme a la estipulación 1.3 incluida en el mismo, y los 71.550 restantes mediante transferencia a la cuenta del BBVA realizada el 3 de julio de 2007 (doc. 9 de la demanda).

   1.4. Con posterioridad, Herrada del Tollo, S.L. fue declarada en concurso de acreedores ( auto de 19 de mayo de 2008 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, actuaciones 275/2008). El juzgado que lo tramitaba declaró resueltos los tres primeros contratos a instancia de los respectivos compradores (doc. 24, 25 y 26 de la demanda) mientras que el contrato de los Sres. Ofelia Germán fue resuelto de mutuo acuerdo con la promotora (doc. 27 de la demanda). En todos los casos se reconoció la existencia de una deuda de devolución de todas las cantidades entregadas a cuenta por los respectivos compradores -incluyendo las entregas en efectivo realizadas por los Sres. Rosana Ignacio y Ofelia Germán- (doc. 7, 10, 13 y 16 de la demanda).

2. Los citados compradores interpusieron la demanda del presente litigio pidiendo, con carácter principal, la condena solidaria de BBVA y SGRCV a pagar las cantidades anticipadas más los intereses devengados desde su respectivo pago.

   En sus respectivas contestaciones a la demanda, y por lo que ahora interesa, para el caso de que se la condenara BBVA se opuso a responder de las cantidades abonadas en efectivo por los Sres. Rosana Ignacio y Ofelia Germán, por no haberse ingresado en cuenta alguna, y ambas demandadas alegaron respecto de los Sres. Ofelia Germán que estos habían quedado vinculados por el convenio al que se habían adherido.

3. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda por entender, en lo que ahora interesa y en síntesis: (i) que las pólizas colectivas eran garantía suficiente aunque no se otorgaran los avales o certificados individuales; (ii) que el límite cuantitativo de las pólizas no era oponible, ni estas podían considerarse caducadas; y (iii) que las demandadas eran solidariamente responsables frente a los compradores por las cantidades reclamadas y que esta responsabilidad operaba no solo respecto de los compradores que habían resuelto judicialmente sus contratos, sino también respecto de los Sres. Ofelia Germán, que resolvieron el suyo por mutuo acuerdo con la promotora, dado que se adhirieron al convenio ante la imposibilidad de que la promotora asumiera los pagos y obligaciones que había contraído.

4. La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación de SGRCV y, estimando parcialmente el recurso de BBVA, redujo las cantidades a favor de los Sres. Ofelia Germán y Rosana Ignacio, que se fijaron respectivamente en 71.550 y 57.210 euros de principal, lo que a su vez debería tenerse en consideración para el cálculo de los intereses.

   En lo que ahora interesa, aunque confirma el criterio de la sentencia apelada de la suficiencia de los avales colectivos y la irrelevancia del carácter de la cuenta en que se hicieran los ingresos, considera sin embargo que las apelantes no deben responder de las cantidades que los citados Sres. Ofelia Germán y Rosana Ignacio entregaron en efectivo a la promotora en concepto de reserva o señal, "porque no consta su ingreso" en cuenta alguna, dado que fueron entregadas directamente en metálico a la promotora. Citaba en apoyo de su decisión otras sentencias del propio tribunal de apelación (sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Alicante).

5. Contra esta sentencia se interpusieron recursos de casación y extraordinario por infracción procesal por la codemandada-apelante SGRCV, que han sido inadmitidos, y recurso de casación por los referidos demandantes Sres. Ofelia Germán y Rosana Ignacio, compuesto de un solo motivo y reducido a la cuestión de si las entidades demandadas deben responder o no de las cantidades entregadas en efectivo por los compradores al promotor, con su consecuente repercusión en materia de intereses. El banco recurrido ha solicitado la desestimación del recurso y SGRCV no ha presentado escrito de oposición.

El único motivo del recurso se funda en infracción de los arts. 1, 3 y 7 de la Ley 57/1968 y de la doctrina jurisprudencial de esta sala que se cita para justificar el interés casacional ( sentencias 218/2014, de 7 de mayo, y 436/2016, de 29 de junio), y en su desarrollo se alega, en síntesis, que la responsabilidad de las avalistas colectivas demandadas no dependía de que los anticipos se ingresaran en una cuenta bancaria, sino de que se correspondieran con pagos previstos en el contrato a cuenta del precio de las viviendas objeto de compraventa, requisito que concurría en este caso porque los 3.000 euros abonados por los Sres. Ofelia Germán y Ignacio Rosana que la sentencia recurrida deja fuera de la garantía estaban expresamente previstos en sus contratos, copia de los cuales pudieron haber requerido las garantes.

BBVA se ha opuesto al recurso alegando, en síntesis, que las sentencias citadas no se refieren al mismo caso y que, además, la controversia ha sido ya resuelta por esta sala por sentencia de pleno 733/2015, de 21 de diciembre, y por las posteriores que aplican su doctrina, de la que, según entiende BBVA, resulta que la responsabilidad de la entidad de crédito avalista no se extiende a las cantidades que no se ingresen en una cuenta abierta por el promotor en dicha entidad.

La jurisprudencia aplicable para resolver el recurso es la sintetizada por esta sala en sentencia 298/2019, de 28 de mayo, con cita de las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre, y 102/2018, de 28 de febrero. Conforme a la misma, "la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968, sino la derivada de dicha garantía". En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( sentencias 476/2013, de 3 de julio, 778/2014, de 20 de enero, de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015, de pleno, 226/2016, de 8 de abril, 420/2017, de 4 de julio, y 459/2017, de 18 de julio). Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta del promotor ni del carácter de la cuenta en la que se ingresen (las sentencias 222/2001, de 8 de marzo, 779/2014, de 13 de enero de 2015, 780/2014, de 30 de abril, 142/2016, de 9 de marzo, 360/2016, de 1 de junio, y 420/2017, de 4 de julio, no hacen depender la responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial).

Más en concreto, las sentencias 434/2015, de 23 de julio, 322/2015, de 23 de septiembre, de pleno, 626/2016, de 24 de octubre, y 422/2018, de 4 de julio, en litigios sobre anticipos por viviendas de la misma promoción contra las mismas entidades declararon su responsabilidad por considerar título suficiente las garantías colectivas suscritas respectivamente por cada una de ellas con la promotora.

De esta jurisprudencia se desprende que la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda.

En definitiva, si la Ley 57/1968 no fuera por sí misma más que suficientemente clara, la d. adicional 1 primera, letra b), de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en su redacción aplicable al caso por razones temporales, despeja cualquier atisbo de duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo. A este respecto, las sentencias que BBVA invoca no se refieren a la responsabilidad del avalista, sino a la de las entidades de crédito conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968, y cuando esta sala ha eximido al avalista de responder de pagos en efectivo al promotor ha sido por tratarse de cantidades no previstas en el contrato, de modo que ni siquiera con la entrega de copia del mismo (conforme a la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968) podía el avalista evitar que escaparan a su control ( sentencia 436/2016, de 29 de junio).

De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta se desprende que el recurso debe ser estimado, porque la razón decisoria de la sentencia recurrida, consistente en condicionar la efectividad de las garantías colectivas a que los anticipos se ingresaran en una cuenta de la promotora, infringe dicha doctrina, ya que los pagos que los recurrentes hicieron en efectivo al firmar sus contratos se encontraban previstos en estos (estipulación 3.- "Forma de pago").

En consecuencia, conforme al art. 487.3 LEC procede casar la sentencia recurrida y confirmar la sentencia de primera instancia, incluido su pronunciamiento sobre costas por ajustarse al art. 394.1 LEC.

Conforme al art. 398. 2 LEC, no procede imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de casación, dada su estimación.

Conforme al art. 398.1 LEC en relación con su art. 394.1 LEC, procede imponer a las entidades codemandadas-apelantes las costas de la segunda instancia, dado que sus recursos de apelación -y no solo uno de ellos- tenían que haber sido íntegramente desestimados.

Conforme a la d. adicional 15.ª.8 LOPJ procede devolver a la parte recurrente el depósito constituido.