SAP Zaragoza 977/2019, 29 de Noviembre de 2019
| Ponente | DIEGO GUTIERREZ ALONSO |
| ECLI | ES:APZ:2019:2194 |
| Número de Recurso | 1042/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 977/2019 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
S E N T E N C I A Nº 000977/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
-
ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
-
ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
-
DIEGO GUTIERREZ ALONSO (Ponente)
En Zaragoza, a 29 de noviembre del 2019.
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0001042/2019, derivado del Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0000598/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador D. OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS TERRON GUIJARRO; parte apelada, D. Benito
, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistido por el Letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO .
Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 20-6-2019, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ". Que estimando íntegramente la demanda: Se declara la NULIDAD del clausulado multidivisa contenido en la escritura del préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 14 de septiembre de 2007 ante el Notario D. Juan Pardo Defez (Protocolo núm. 2.063), manteniendo subsistentes las restantes estipulaciones del referido préstamo y, en consecuencia: se referencia el préstamo hipotecario objeto de litigio (principal e intereses) en euros desde su inicio, eliminando del mismo la referencia a la divisa. se fija como tipo de interés variable el Euribor más el diferencial previsto en el apartado B) de la cláusula financiera Tercera de la escritura de préstamo desde su inicio, eliminando la referencia al LIBOR. se declara que el saldo vivo del préstamo suscrito por las partes litigantes es el resultado de disminuir el capital prestado en euros (160.000,00 €) en la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses. se condena a la demandada a restituir a la parte actora las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación del Doc. 7 clausulado multidivisa con sus intereses legales y las comisiones y gastos correspondientes, esto es, la diferencia entre lo que pagó en concepto de amortización de principal e intereses aplicando el clausulado multidivisa (es decir, referenciado el préstamo en yenes y aplicando LIBOR mensual más 0,75 puntos) y lo que debería haber abonado en concepto de amortización de principal e intereses de haberse referenciado el préstamo en euros y aplicando como tipo de interés variable el Euribor mensual más el diferencial previsto en el apartado
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de la cláusula financiera Tercera de la escritura de préstamo, con los intereses legales devengados desde cada uno de los pagos y los gastos y comisiones correspondientes. se condena a la demandada a restituir a la parte actora el sobrecoste que pudiere seguir percibiendo en aplicación del clausulado multidivisa durante el presente procedimiento, con sus intereses legales. se condena a la demandada a recalcular las cuotas pendientes de amortización del préstamo objeto de litigio, teniendo en cuenta los pagos efectuados hasta la fecha por la parte actora en su contravalor en euros y fijando el capital pendiente de amortización también en euros. se condena a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones. Y, todo ello, con expresa imposición de costas. Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta".
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANKINTER SA, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14-10'-2019.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 1042/2019
Parte apelante: BANKINTER S.A.
Parte apelada: Benito .
La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad del clausulado multidivisa de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 14 de septiembre de 2007, referenciando el préstamo objeto de litigio en euros desde su inicio, eliminando del mismo la referencia a la divisa. Se declara que el saldo vivo del préstamo suscrito por las partes es el resultado de disminuir el capital prestado en la cantidad amortizada hasta la fecha en concepto de principal e intereses. Se condena además a la demandada a restituir a la parte actora las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa con sus intereses, comisiones y gastos así como el sobrecoste que pudiere seguir percibiendo en aplicación del clausulado multidivisa durante el presente procedimiento, con sus intereses legales. Se condena a la demandada a recalcular las cuotas pendientes teniendo en cuenta los pagos efectuados en su equivalente en euros y fijando el capital pendiente de amortización también en euros, con condena en costas a la parte demandada.
La parte apelante recurre la sentencia por entender que se informó adecuadamente al cliente por escrito del producto con advertencias y simulaciones de riesgos. Por ello entiende que no hubo falta de transparencia. Añade que las cláusulas atacadas no son condiciones generales y que no se ha hecho un correcto análisis de la jurisprudencia del TJUE y del TS, en concreto porque la falta de desequilibrio impide que pueda declararse la nulidad de las cláusulas.
La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.
La doctrina general sentada por la jurisprudencia sobre los préstamos multidivisa. Esta Sala en sentencia de 25 de abril de 2019 (ROJ: SAP Z 669/2019 - ECLI:ES:APZ:2019:669 ) ha resumido esta doctrina de la siguiente forma: " La STS nº 608/2017, de 15 de noviembre, ha venido a aclarar el régimen jurídico de este tipo de productos y enclavar su naturaleza y requisitos de validez dentro del ámbito de los derechos de los consumidores y usuarios.
Como ya dijimos en la resolución de esta Sección nº 190/2018,de 2 marzo, dicha sentencia, influida por la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186- 16, caso Andriciuc, viene a mantener sustancialmente que:
-La STJUE de 3 de diciembre, caso Banic Plus Bank, asunto C-312/14, excluyó la aplicación de la normativa MiFID a este tipo de productos bancarios y sostuvo que le era de aplicación la Directiva 93/13.
-La referida STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186-16, caso Andriciuc, establece la procedencia de realizar en los contratos de préstamo denominados en divisas, el control de trasparencia en las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de promocionarse como contrapartida por otra.
-Se trata de condiciones generales de contratación pues la existencia de un elemento en el préstamo en "divisa extranjera", que justifica un interés más bajo que el habitual, no implica negociación individual.
-La jurisprudencia del TJUE y del TS -sentencias nº 241/2013, de 9 de mayo, nº 171/2017, de 9 de marzo y nº 367/2017, de 8 de junio -, impone que ha de aplicarse un control de trasparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta en los contratos realizados con consumidores.
-La normativa MiFID no es aplicable a este tipo de productos, pero ello no obsta a que el producto sea considerado como complejo a efectos de control de trasparencia, derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tienen para la compresión de algunos de sus riesgos.
- Los riesgos que presenta son de una parte, el riesgo de variación de tipo de interés y el riesgo de fluctuación de la moneda, no solo sobre el importe de la cuota de amortización periódica, sino también en el importe del capital debido por la variación del valor de las divisas respecto al euro, ya que además de la fluctuación del activo, se produce la fluctuación del pasivo de la operación. De otra parte, estos riesgos traen aparejados otros relacionados con la facultad que se otorgaba al banco prestamista de resolver anticipadamente el préstamo y exigir...
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