STS 1730/2019, 13 de Diciembre de 2019

La sentencia recurrida:

La Sección Segunda de la Sala de Albacete, -en la sentencia impugnada y en lo que a este recurso interesa- en relación con la Disposición Adicional de la LEF, en la redacción dada por la Disposición Final Segunda de la Ley 17/02, de 27 de diciembre ("En caso de nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común"), reitera su criterio (en espera de que se pronuncie este T.S.), recogido, entre otras, en su sentencia dictada en los autos 114/15, que trascribe parcialmente: " el 25 % es una razonable "válvula de escape" que permite que los expropiados, en la inmensa mayoría de los casos, no reclamen la devolución in natura del terreno. Si se elimina esta válvula de escape, habrá que analizar cuidadosamente, si así lo solicita el expropiado, si hay real imposibilidad de devolución; pues una cosa es que la devolución sea costosa o provoque trastornos y otra muy distinta que sea imposible material o legalmente, que es lo que el art. 105 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa exige para dejar sin efecto una sentencia cuyo efecto inmediato, si anula la expropiación, es dar lugar a la devolución del bien. Y si trastorno provoca que se levante una obra pública realizada, no lo provoca menos el que el Estado prive ilegalmente a sus ciudadanos de sus bienes y después no se los devuelva pese a que un tribunal así lo declare, y todo ello sin ninguna consecuencia.

Pues bien, dicho esto, hay que añadir que la DA de la LEF introducida por Ley 17/2012, de 27 de diciembre, no supone en absoluto la necesidad de abandonar tal doctrina. Esta DA señala, como vimos, que, en caso de nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992. Ahora bien, esta DA es una norma por completo irrelevante, pues, obsérvese, se limita a decir que si se dan las circunstancias del art. 139 existirá ese derecho, cosa obvia en extremo, hasta el punto de que para ello ya existía el art. 139, sin que sea necesario un nuevo artículo que recuerde que el art. 139 es un artículo aplicable y en vigor. Pero ni siquiera dice la norma que "solo" se tenga derecho en tales casos, sino que en tales casos se tendrá derecho, lo que no es lo mismo. Y desde luego no puede querer decir que "solo" haya derecho a ser indemnizado cuando se demuestre la existencia de un daño de acuerdo con el art. 139 si se toma en cuenta que hay en el ordenamiento jurídico otras normas que pueden establecer una indemnización bajo criterios propios y particulares, y si la DA quisiera derogarlas a favor de la exclusiva aplicación del art. 139 debería haberlo dicho expresamente. Normas como, en lo que a nosotros nos interesa, el art. 105 Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que establece que el Tribunal fijará una indemnización en caso de inejecución de sentencia. Según ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, y es por demás obvio, la nulidad radical de una expropiación debe provocar la devolución del bien. Si la Administración no lo devuelve por imposibilidad, habrá que proceder conforme al art. 105, y fijar una indemnización por la inejecución de la sentencia. Y en esa indemnización es perfectamente posible introducir un daño moral incrementado respecto del daño moral que la Ley indemniza con el premio de afección, pues, como más arriba decíamos, a la privación coactiva de un bien se añade que la privación es ilegal y sin embargo el bien no se devuelve. Cuando la sentencia aplica el 25 % no hace sino resumir en sentencia aquello a lo que se habría llegado inevitablemente en ejecución.

Esta última reflexión sobre el daño moral agudizado cierra el círculo en el sentido de que, en cualquier caso, aunque se interpretase la DA como que limita la indemnización "solo" a los casos del art. 139 de la Ley 30/1992, no hay ningún impedimento a la aplicación del 25 %. En efecto, es obvio que dentro del art. 139 cabe la indemnización del daño moral. Pues bien, en materia expropiatoria está legalmente admitido que la privación coactiva del bien ocasiona no sólo una pérdida estrictamente patrimonial, sino también un daño moral que se indemniza bajo la denominación de "premio de afección" ( art. 47 LEF). Admitido pues que la privación coactiva de un bien provoca un daño moral, hay que decir que el premio de afección que contempla la LEF lo es para una expropiación legal y regular. Luego nada hay que se oponga a considerar que en estos casos, esa afección y esa aflicción o constricción moral que deriva de que el propietario deba desprenderse del bien de manera coactiva, se vea incrementada por las circunstancias, ya mencionadas, de que, además de coactiva, la privación fue ilegal y que aun declarada dicha ilegalidad el Estado no devuelve el bien ilegalmente adquirido porque ha ejecutado ya la obra.

De modo que debemos reconocer a la parte actora el derecho a percibir la correspondiente indemnización por ocupación ilegal".

Preparación del recurso de casación:

La Abogacía del Estado presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el cual, tras justificar el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó, como norma infringida, la Disposición Adicional de la LEF, haciendo el preceptivo juicio de relevancia.

Argumentó que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia con base en que siendo una norma de reciente creación no existe jurisprudencia directa y completa, de ahí los distintos criterios de las Salas, siendo, además, una cuestión que trasciende del caso concreto.

La Sección Segunda de la Sala de Albacete, tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Admisión del recurso:

Recibidas las actuaciones y personada la parte recurrente ante este Tribunal, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo dictó auto el 19 de abril de 2019, por el que se acordó:

" Primero.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación de "ACUAES" contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda, sede de Albacete) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de fecha 28 de mayo de 2018, en el recurso contencioso-administrativo núm. 289/2016.

Segundo.- Precisar, al igual que hicimos en los autos de esta Sección, dictados en los recursos números 210/2016; 755/2017; 1551/2017; 2356/2017; 2392/2017; 3406/2017; 4274/2018; 3666/2018, que la cuestión que se entiende que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en la determinación del alcance y requisitos de la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa en la redacción dada por la Disposición Final Segunda de la Ley 17/2012, para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio, Disposición Adicional que constituye la norma que en principio será objeto de interpretación"

Previamente, y dada la identidad sustancial con lo resuelto en las sentencias dictadas por la Sección Quinta el 4, 12, 18 y 26 de junio, 9 de julio, 24 de septiembre, y, 1 de octubre de 2018 ( casaciones 210/18, 755/17, 2392/17, 4274/ 17, 1551/17, 2356/17, 3406/17) se informó, de cara a la tramitación ulterior del recurso, que sería suficiente que en el escrito de interposición se manifieste si la pretensión casacional coincide con las que resultaron estimadas en las precitadas sentencias, o si por el contrario presenta alguna peculiaridad.

Interposición del recurso:

Abierto el trámite, el Abogado del Estado, con transcripción de nuestra sentencia de 1 de octubre de 2018, postuló la estimación del recurso de casación.

Oposición:

La representación procesal de la mercantil expropiada hizo una contundente defensa de la legalidad del incremento del 25% que, a su juicio, no contradice la Adicional de la LEF. Sostuvo que la imposibilidad de devolución de las fincas no es optativa, y que debe ser declarada en trámite de ejecución de sentencia - art. 105 LJCA- por la Sala de instancia, que fijará el importe de la indemnización sustitutoria, debiendo acreditarse en dicho trámite los daños y perjuicios causados por esa ocupación declarada ilegal en la sentencia, pues hasta tanto no exista declaración de nulidad del expediente expropiatorio no cabe hablar de indemnización ni de la prueba de los daños. Con cita en diversas SS.TS., recordaba que en ellas se establecía que la indemnización del propietario debería comprender todas aquellas partidas que hubiera recibido en una expropiación legalmente tramitada, es decir, el precio del valor del bien; los deméritos en el resto no expropiado; los perjuicios por rápida ocupación; el premio de afección; y los intereses de los artículos 56 y 57 LEF. Junto a estas partidas, el propietario recibiría en compensación por la ilegal ocupación y por la imposibilidad de que se le pueda devolver su bien o derecho en su estado primitivo, una indemnización económica del 25%. La sentencia del TS de 15 de octubre de 2008 establece que la indemnización del 25% no tiene por qué otorgarse con carácter general y abre la puerta a una legítima reclamación de los propietarios de solicitar que, siendo nula la expropiación, el valor de la indemnización sustitutoria del artículo 105.2 LJCA pudiera actualizarse a la fecha en la que la nulidad ha sido apreciada por el Tribunal. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que recoge, la consecuencia de la nulidad del expediente expropiatorio es la devolución a su propietario del bien ilegalmente ocupado y solo, cuando exista una imposibilidad material o jurídica de ejecutarse la sentencia, se establecerá, al amparo del artículo 105 LJCA, una indemnización sustitutoria a la que se añade una indemnización de perjuicios por el ilegal proceder de la Administración, de forma que si su importe es igual o inferior al que tendría que pagar la Administración en una expropiación legal, no existirá una efectiva indemnización por el incumplimiento, eximiéndose de facto a la Administración del cumplimiento de la Ley.

El daño causado en una expropiación ilegal por la imposibilidad de la Administración de devolver in natura el bien ocupado por vía de hecho queda acreditado al amparo de la doctrina "ex re ipsa" de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que es perfectamente trasladable a la jurisdicción contencioso-administrativa. La propia declaración de nulidad del expediente expropiatorio y la constatación de que el bien no puede ser devuelto en las mismas condiciones primitivas a su titular está acreditando el daño causado y en esta situación "habla la cosa misma". Es de aplicación la doctrina ex re ipsa. Pero esta doctrina no solo exime de prueba en los casos en los que el daño es patente sino que lo justifica en el hecho de que no pueden quedar impunes determinados incumplimientos porque supondría dejar sin efecto la fuerza vinculante de las normas. La cuantificación del daño podrá hacerse por distintas vías, pero el daño existe por el hecho mismo del apoderamiento ilegal de un bien, es evaluable económicamente e individualizable. Concurren todos los requisitos exigidos en el art. 139 Ley 30/92 (actualmente arts. 32 y ss Ley 40/2015). Negar la indemnización específica por la declaración de nulidad del expediente expropiatorio conduciría a una situación en el que la Administración no tendría ningún motivo para respetar las garantías que el procedimiento expropiatorio otorga a los ciudadanos. El resultado final para ella sería idéntico cumpliera o no con el procedimiento legal.

Objeto del recurso:

El objeto del presente recurso, conforme a lo establecido en el auto de admisión, consiste en determinar los requisitos y alcance de la Adicional de la LEF para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio.

Sobre esta cuestión hemos dictado ya ocho sentencias, la primera el 4 de junio del pasado 2018 (nº 919/18) y la última el 27 de junio del corriente (nº 934/19), por lo que el criterio de esta Sala -reiterado y uniforme- es sobradamente conocido, debiendo reproducir cuanto se dijo en todas ellas, que, sintéticamente, queda reflejado en los siguientes apartados:

1. Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la Adicional se refiere a la reparación de los daños y perjuicios causados por el expediente expropiatorio declarado nulo, que se equipara al supuesto de ocupación por vía de hecho del bien de que se trate, siendo la consecuencia principal, en uno y otro supuesto, la devolución del bien expropiado y la indemnización de los daños y perjuicios causados por la actuación anulada, en cuanto haya supuesto una privación temporal del bien y en la medida que haya afectado a los derechos de uso, disfrute y disposición sobre el bien expropiado. En esta situación (restitución "in natura" e indemnización de perjuicios), ninguna duda plantea la aplicación de la disposición adicional de la LEF en la redacción que examinamos, pues, si a la devolución de los bienes se añade la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, para que ésta pueda prosperar será preciso justificar que concurren los requisitos exigidos en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 (actualmente arts. 32 y ss Ley 40/2015), sin que ello suponga modificación respecto de la situación anterior a la Ley 17/2012.

2. Cuando no es posible la ejecución in natura de la declaración de nulidad del procedimiento o de la vía de hecho, esa imposibilidad de devolución del bien se traduce -ex art. 105.2 LJCA- en la correspondiente indemnización sustitutoria o compensatoria referida a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal. Esta indemnización tiene un carácter subsidiario y a ella solamente cabe acudir ante la imposibilidad material de devolución (S.17-9-2008, rec. 450/2005 y 10-2-2009, rec. 2129/2005), subsistiendo, en todo caso, la posibilidad de añadir la determinación de los daños y perjuicios indemnizables de manera justificada al amparo de los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 ( 32 y ss Ley 40/15).

3. En orden a la cuantificación de esa indemnización sustitutoria, se han seguido dos criterios por la jurisprudencia:

1) La fijación de la indemnización al amparo del art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción, que es la que procede en términos estrictamente jurídicos como compensación del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca de que se vio privado ilegalmente, indemnización referida, naturalmente, a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal y que se concreta en la valoración del bien, atendiendo a la privación definitiva que supone la imposibilidad de devolución, cuya liquidación conjunta con la indemnización de daños y perjuicios causados por la actividad ilegal - justificados en los términos que exige la disposición adicional LEF- supone la reparación íntegra de las consecuencias de la ilegal actividad administrativa, por lo que, como señalan las sentencias de 12 de junio de 2012 (rec. 4179/2009) y 27 de junio de 2012 (rec. 3331/2009), sobre la liquidación así practicada no opera el incremento del 25 por ciento.

2) El segundo criterio consistía en determinar la indemnización compensatoria en el importe del justiprecio fijado por el Jurado -impugnado en sede jurisdiccional-, incrementado en un 25%, criterio que se aplicaba a solicitud del interesado y sobre el que la propia jurisprudencia señaló que no era correcto entender, con carácter general, que la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras razones, porque apreciada una vía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir en realidad una auténtica expropiación forzosa. Además, en la determinación de esa indemnización no solo se atiende al valor del bien ("justiprecio"), cuya devolución no es posible, sino que el referido incremento del 25% incluye también la indemnización por la vía de hecho, es decir, por los perjuicios derivados de la ilegal actuación, de manera que se produce una valoración global sin precisar el alcance y naturaleza de los daños, lo que ha llevado a que en recientes sentencias (por todas, la de 26 de abril de 2018, recurso 2046/16), se exigiera, cuando se solicitaba el incremento de 25%, la necesidad de acreditar la concurrencia de los requisitos y condiciones establecidos en el art. 139 de la Ley 30/92 ( 32 y ss Ley 40/15), como igualmente exige a disposición adicional de la LEF.

3) En consecuencia y en congruencia con esa condición de indemnización de daños y perjuicios ha de concluirse, que la viabilidad de la pretensión de indemnización de los mismos, cuando se cuantifican en el 25% del justiprecio anulado, queda subordinada a la acreditación de la concurrencia de los requisitos y condiciones establecidos en el art. 139 de la Ley 30/92 ( 32 y ss Ley 40/15 ), como exige la disposición adicional de la LEF.

Fijación de la interpretación de la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa:

Por todo lo expuesto y en sintonía con nuestras precedentes sentencias hemos de reiterar que la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa en la redacción dada por la Disposición Final Segunda de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, ha de ser interpretada en el sentido de que, sin perjuicio de la devolución del bien ocupado o la fijación de la correspondiente indemnización sustitutoria al amparo del art. 105.2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado, en caso de nulidad del expediente expropiatorio, de los daños y perjuicios derivados de la actividad anulada, es preciso que se justifique la realidad del daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del art. 139 de la Ley 30/92 ( arts. 32 y ss Ley 40/2015).

Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1. - La interpretación de las normas que se acaba de establecer conduce a la estimación de las pretensiones deducidas por el Abogado del Estado y que precisa en su escrito de interposición del recurso, dado que la interpretación efectuada en la sentencia recurrida no se ajusta a cuanto acabamos de exponer, al reconocer una indemnización de daños y perjuicios por ocupación ilegal -vía de hecho- cuya realidad no se ha justificado y sin que pueda exonerarse dicha exigencia por la presunción de daño moral o aflictivo que la Sala entiende derivado del reconocimiento legal al efecto del 5% en la fijación del justiprecio pues, además de que dicho porcentaje ya se tiene en cuenta al fijar el valor de los bienes ("justiprecio"), si se pretende una indemnización más allá de la prevista en la norma, necesariamente habrá de justificarse esa mayor aflicción o daño moral cuya indemnización se pretende.

   En consecuencia y resolviendo el recurso contencioso administrativo interpuesto, procede acoger la estimación parcial efectuada en la sentencia recurrida, salvo en la fijación de la indemnización, que deberá reducirse en la cantidad correspondiente al incremento del 25%, quedando establecida en las cantidades fijadas por el Jurado: 27.268,92 € (Expediente 1/2016, relativo a la Finca n° 45.168-11-parcela 32. Polígono 14 Municipio de Toledo). 13.678,60 € (Expediente 2/2016 relativo a la Finca n° 45.168-14 -parcela 7. Polígono 77 de Toledo). 46.041,80 € (Expediente 3/2016, relativo a la Finca n° 45.168-13-parcela 1. Polígono 13 de Toledo). Dichas cantidades se incrementaran con los intereses legales de demora.

2. - Conforme a lo dispuesto en el art. 93.4 en relación con el art. 139.3 y 139.2 LJCA, no se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

Fijar como criterio interpretativo de la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa, el expuesto en el F.D. Segundo de esta sentencia.

Estimar el recurso de casación número 7098/18, interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO, en representación y defensa de la "SOCIEDAD ESTATAL UNIPERSONAL DE LAS AGUAS DE LAS CUENCAS DE ESPAÑA, S.A. (ACUAES)", contra la sentencia -nº 267/18, de 28 de mayo- dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Castilla-La Mancha, que casamos, y, con estimación parcial del P.O. 289/16, entablado frente al acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Toledo de 27 de abril de 2016, declaramos la nulidad de los expedientes expropiatorios 1, 2, 3/16, incoados para la ejecución del Proyecto "Nuevo Colector Arroyo Aserradero entre Vargas y Olías del Rey", estableciendo como indemnización sustitutoria los justiprecios establecidos en el acuerdo del Jurado recurrido, sin que haya lugar a su incremento en un 25%, en concepto de indemnización por los daños causados como consecuencia de la declaración de nulidad de las expropiaciones al no quedar acreditada su existencia.

No efectuar pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Rafael Fernandez Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina

Dª Ines Huerta Garicano D. Cesar Tolosa Tribiño D. Francisco Javier Borrego Borrego

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ines Huerta Garicano, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.