STS 1806/2019, 17 de Diciembre de 2019

Objeto del presente recurso.

La entidad mercantil OBRAS LLAMASOL, S. L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía con sede en Málaga, de fecha 18 de diciembre de 2014, que desestimaba la reclamación administrativa 29/2895/2013 contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la liquidación A2960012026002636 por importe de 201.730,07 euros, girada por la Inspección de los Tributos para regularizar el IVA de los ejercicios 2007 y 2008 y contra la liquidación A2960012026002669 por 187.508,60 euros, correspondiente a la sanción impuesta. La demanda fue registrada en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Málaga, bajo el número de autos 259/2015. Tras la pertinente tramitación, la Sala dictó, con fecha 17 de noviembre de 2017, la sentencia que es objeto del presente recurso para la declaración de error judicial.

Hechos sobre los que ha versado el litigio.

El 12 de marzo de 2011 fue notificado a la ahora recurrente el acuerdo de inicio de un procedimiento inspector de comprobación parcial de unas operaciones económicas concretas, para regularizar el IVA de los ejercicios 2007 y 2008. El acta fue incoada en disconformidad el 8 de noviembre de 2012 y el acuerdo de confirmación de la liquidación contenida en el acta, tiene fecha de 11 de diciembre de 2012. El procedimiento duró 641 días, excediendo así los 12 meses permitidos por la ley. La propia acta refleja una serie de dilaciones imputables a la interesada.

El acuerdo de la Inspectora Jefe confirmando las liquidaciones fue recurrido en reposición y, desestimado el mismo, objeto de recurso administrativo ante el TEAR de Andalucía, Sala de Málaga, que igualmente lo desestimó con fecha de 18 de diciembre de 2014, por considerar que no se produjo prescripción, pues cuando se inician las actuaciones inspectoras no habían transcurrido 4 años desde que finalizó el plazo para presentar la declaración-liquidación para el periodo trimestral más antiguo regularizado.

También considera que no se produjo la indefensión alegada ya que, aunque el escrito de alegaciones no se recibió en el periodo concedido al efecto por un error cometido por la propia interesada, tales alegaciones sí fueron resueltas en el acuerdo de la Inspectora Jefe aún sin haber leído el escrito.

Respecto al fondo del asunto, no considera probado que los gastos que OBRAS LLAMASOL, S.L. declaraba como deducibles, las operaciones económicas objeto de inspección, realmente lo fuesen.

También justifica la resolución del TEAR que la sanción impuesta resulta conforme a derecho por concurrir culpabilidad al haber ingresado el sujeto pasivo cantidades menores a las que correspondían por los motivos detallados en el acta de disconformidad incoada.

El 13 de abril de 2015, la mercantil presentó recurso contencioso administrativo en el que alegaba que no se había tenido en cuenta la documentación aportada en el procedimiento de inspección y en el recurso ante el TEAR y que era justificativa del carácter deducible de los gastos y consideraba, además, que la Administración no había probado la falsedad de las facturas aportadas y, por ende, que los servicios que habían generado dichas facturas no se hubiesen prestado.

Por otra parte, consideraba que las actuaciones inspectoras habrían prescrito al no haber acordado la administración la ampliación del plazo legal de 12 meses.

Como ya hemos dicho, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, con sede en Málaga, desestimó el recurso por la sentencia 2265/2017 de 17 de noviembre.

Mediante escrito registrado el día 20 de diciembre de 2017 la representación procesal de la empresa recurrente solicitó corrección de error de dicha sentencia y, mediante escrito registrado el día 21 de diciembre de 2017, aclaración de dicha sentencia. Ambas peticiones fueron desestimadas conjuntamente por auto de 15 de febrero de 2018.

Recurso de casación.

La anterior sentencia fue recurrida en casación, dictando la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Supremo, providencia de fecha 18 de julio de 2018 por la que inadmitió a trámite el recurso por carencia de interés casacional y por referirse a cuestiones de hecho excluidas de la casación, imponiendo las costas a la recurrente.

Incidente de nulidad de actuaciones.

Mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 2018, la entidad mercantil presentó escrito planteando incidente de nulidad de actuaciones frente a la sentencia 2265/2017 de 17 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, con sede en Málaga. Dado traslado para oposición al Abogado del Estado, cumplimentado el mismo, la Sala andaluza dictó auto el 5 de diciembre de 2018 por el que se desestimó el incidente, con condena en costas a la parte promotora del mismo.

Demanda de error judicial.

El día 15 de febrero de 2019 tuvo entrada en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo el escrito de demanda de error judicial contra la Sentencia de 17 de noviembre de 2017 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en el procedimiento ordinario 259/2015, alegando, en síntesis, que existe error en el cálculo de los días de duración del procedimiento inspector, ya que el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, primeramente fija como dilaciones no imputables al contribuyente 312 días, por lo que según argumenta la actora, habría caducado el procedimiento inspector y por tanto la sentencia debería haber sido estimatoria, puesto que la duración del procedimiento excedería así los 12 meses permitidos por la ley, pero es lo cierto, sin embargo, que al final del propio fundamento de derecho cuarto de la sentencia se declara que también son imputables al contribuyente dichos 312 días, de manera que, concluye, el plazo de tramitación del expediente no ha superado los 12 meses para que caduque y con ello tampoco ha prescrito la acción para ninguno de los ejercicios inspeccionados.

Por Diligencia de ordenación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal de 28 de febrero, se tuvo por personada a la parte recurrente, acordándose librar despacho a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para que emplazara en forma a cuantos hubieran sido parte en el recurso, con excepción de la recurrente, y remitiera a esta Sala Tercera el correspondiente rollo así como el informe preceptivo a que se refiere el artículo 293.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ).

En este último Informe, fechado el 29 de marzo de 2019, el órgano judicial, tras resumir la razón de decidir de la sentencia a la que se imputa el error, concluye que "1º No concurre perención, de las actuaciones inspectoras, que han superado los 12 meses previstos en el art. 150.1 de la Ley 58/2003; 2º No ha existido efectiva indefensión, que determine un vicio en el procedimiento sancionador; 3º Falta de fundamento en la demanda sobre que la inspección ha sido general, cuando se ciñe a las liquidaciones de IVA 2007 y 2008, sólo respecto a tres proveedores concreto de servicios a la misma, tal cual el expediente fue incoado; 4º Falta de acreditación de la realidad de los servicios prestados a la que respondan las facturas aportadas de tres empresas; y, 5º Motivación suficiente de la sanción impuesta"

Contestación a la demanda.

El Abogado del Estado en la representación procesal y defensa que le son propias, contestó a la demanda para el reconocimiento de error judicial mediante escrito presentado el 4 de junio de 2019, solicitando la desestimación de la demanda por considerar que la sentencia que se recurre no incurre en error aritmético o material alguno "y mucho menos de la naturaleza, y características que según la reiterada doctrina de ese Tribunal Supremo se exige para que pueda apreciarse la existencia de error judicial"

Informe del Ministerio Fiscal.

Por diligencia de ordenación de 6 de junio de 2019 se acordó pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, que fue emitido mediante escrito presentado el día 4 de julio de 2019, en el que manifiesta que los datos muestran la carencia de diafanidad en la construcción de la motivación de la sentencia, la cual va más allá de hacer cuestionable la conformación del sustraendo -a la hora de restar los días imputables a la entidad inspeccionada del total de la duración de las actuaciones inspectoras, de modo que si es que fuera el caso que mediara un error judicial, el mismo debe considerarse embebido en un problema más amplio cual es el de la precaria argumentación, que dificulta la percepción del criterio genuino seguido por la sentencia para calcular la duración en el tiempo de la actuación inspectora respecto de la entidad mercantil OBRAS LLAMASOL SL -con deducción de las dilaciones a dicha mercantil achacables. Es por ello, por lo que el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación de la demanda por considerar que se utiliza el procedimiento de declaración de error judicial como nueva instancia en la que insistir en alegaciones ya desestimadas "puesto que tal procedimiento propicia un conocimiento sólo limitado que no puede considerarse, ni suponer una instancia revisora de la función jurisdiccional realizada -STS de 26 de septiembre de 2017, Sala Especial (Error judicial Nº.A61/2/2017, F.D. 2º) y STS de 2 de septiembre de 2014 (Error judicial Nº. 19/201, F.D. 2º)".

Votación, fallo y deliberación del recurso.

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, y considerando innecesaria la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto, mediante diligencia de ordenación de fecha 8 de julio de 2019, quedó el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 17 de julio de 2019 se designó Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara y señaló para votación y fallo de este recurso el día 29 de octubre de 2019, fecha en que comenzó su deliberación.

El recurso se interpone frente a la Sentencia de 17 de noviembre de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en el procedimiento ordinario 259/2015, sobre liquidaciones del IVA, ejercicios 2007 y 2008. Antes de su interposición de ha cumplido todos los trámites previos, de manera que ninguna objeción se ha planteado desde el plano procedimental. Como ya se ha indicado, mediante escrito registrado el día 20 de diciembre de 2017 la representación procesal de la empresa recurrente solicitó corrección de error de dicha sentencia y mediante escrito registrado el día 21 de diciembre de 2017 aclaración de dicha sentencia. En ambos escritos se explicaba cumplidamente por la actora donde radicaba el error. Ambas peticiones fueron desestimadas conjuntamente por auto de 15 de febrero de 2018. Posteriormente, frente a la sentencia ahora cuestionada se interpuso recurso de casación, dictando la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Supremo, providencia de fecha 18 de julio de 2018 por la que inadmitió a trámite el recurso por carencia de interés casacional. Y, después, mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 2018, la entidad mercantil presentó escrito planteando incidente de nulidad de actuaciones frente a la sentencia 2265/2017 de 17 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, con sede en Málaga. La Sala andaluza dictó auto el 5 de diciembre de 2018. El día 15 de febrero de 2019 tuvo entrada en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo el escrito de demanda de error judicial.

No se producido, por tanto, ninguna circunstancia de la que quepa derivar la inadmisibilidad del recurso, por lo que procede entrar a analizar las cuestiones de fondo.

Entre muchas otras, la sentencia de 5 de marzo de 2019 (recurso 28/2016), resume la doctrina jurisprudencial sobre las características que ha de revestir la equivocación imputada a una resolución judicial para que pueda ser calificada de error judicial, y lo hace en estos términos en su FJ Segundo:

"En las recientes sentencias de 2 de abril (error judicial 12/2017 ) y de 22 de marzo de 2018 ( error judicial 63/2016, FJ 8º) hemos resumido la doctrina jurisprudencial sobre el error judicial subrayando que "La finalidad del procedimiento sobre error judicial es constatar si la resolución jurisdiccional que constituye su objeto cumple con los parámetros de lógica y razonabilidad que resultan inexcusables en toda decisión judicial y responde a un criterio hermenéutico o aplicativo que, pese a que pueda ser objeto de polémica, es reconducible a alguno de los que tiene reconocidos el ordenamiento jurídico. Por lo cual, sólo merece la estricta calificación de error judicial aquel que de manera ostensible e indubitada exteriorice un desconocimiento del ordenamiento jurídico, por la falta de aplicación de la norma que necesariamente haya de ser observada en el caso litigioso o por su arbitraria vulneración". De ahí que este específico procedimiento no constituya una nueva instancia o recurso procesal en la que el accionante pueda insistir en el criterio que le haya sido desestimado, con la mera finalidad de que un determinado pronunciamiento sea sustituido por otro de alcance distinto. En este sentido se han expresado las sentencias (que seguidamente se indican) de este Tribunal Supremo dictadas por la Sala Especial del artículo 61 de la LOPJ, la Sala Segunda y la Sala Primera, que sobre esta materia -como se resume también en las sentencias de marzo y abril de 2018 citadas al inicio de este fundamento jurídico- han resaltado lo siguiente: "Que en el proceso de error judicial no se trata de evaluar el desacierto de una decisión judicial sino el mantenimiento de la misma dentro de los límites de la lógica y la razonabilidad en la apreciación de los hechos y en la interpretación del derecho, de tal forma que sólo un error craso, evidente e injustificado puede dar lugar a la declaración de un error judicial, pues este procedimiento no es una nueva instancia en la que el recurrente pueda insistir en el criterio y posición que ya le fue desestimado. ( STS de 11 de marzo de 2009, Sala del artículo 61 LOPJ, Procedimiento n.º 9/2008). Que las notas para que pueda ser apreciado un error judicial vienen a ser éstas: que sea patente, indubitado e incontestable ( STS de 4 de julio de 2005, Sala del artículo 61 LOPJ, Procedimiento n.º 5/2004). Que sólo puede prosperar cuando la posible falta de adecuación entre lo que debió resolverse y lo que se resolvió sea tan ostensible y clara que cualquier persona versada en derecho pudiera así apreciarlo, sin posibilidad de que pudiera reputarse acertada desde algún punto de vista defendible en Derecho ( STS de 8 de mayo de 2000, Sala Segunda, Demanda n.º 1490/1999). Que consiste en el desconocimiento palmario del ordenamiento jurídico y, por ello, en la patente falta de aplicación de la norma aplicable al caso o en la conculcación arbitraria de la misma ( STS de 9 de abril de 2002, Sala Segunda, Procedimiento n.º 3370/2000). Que no existe error judicial cuando el tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica ( STS de 4 de julio de 2005, Sala del artículo 61 LOPJ, Procedimiento n.º 5/2004). Que el error judicial se reserva a decisiones injustificables desde el punto de vista del derecho ( STS de 7 de abril de 2000, Sala Primera, Recurso n.º 3898/1998). Y que las líneas generales sobre el error judicial parten de la idea fundamental de que la vía que establecen los artículos 292 y 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no es un nuevo cauce para examinar críticamente las conclusiones de una resolución judicial firme de la que se discrepa, sino que es únicamente un medio para hacer posible la reparación de un daño que ha sido provocado por una decisión judicial que de forma manifiesta e incuestionable ha incurrido en un enjuiciamiento equivocado ( STS de 4 de julio de 2005, Sala del artículo 61 LOPJ, Procedimiento n.º 5/2004). Como resumen final de todo cuanto acaba de exponerse son convenientes estas puntualizaciones finales que seguidamente se señalan sobre el enjuiciamiento que ha de ser realizado en los procedimientos jurisdiccionales sobre error judicial: (a) el objeto del mismo son las concretas resoluciones judiciales frente a las que haya sido planteada la demanda de error judicial, no la controversia o litigio que por ellas fue decidido (el actual procedimiento, como ya se ha dicho, no es una nueva instancia ni un recurso procesal); (b) su finalidad es determinar si es de advertir en esas resoluciones un abandono o ignorancia del ordenamiento jurídico que presente esos elementos de sostenibilidad, carácter indubitable, falta de lógica o arbitrariedad que configuran el error judicial; y (c) los elementos de conocimiento que han de utilizarse para este específico enjuiciamiento son los obrantes en las propias actuaciones procesales en las que hayan sido dictadas las resoluciones jurisdiccionales cuyo error judicial sea pretendido".

En la presente ocasión, el esfuerzo argumentativo por parte de la empresa ha sido notable y constante. Desde el primer escrito posterior a la notificación de la sentencia, puso de manifiesto con claridad la existencia de un error, error que cabe calificar de patente por su evidencia y, sin embargo, no se ha corregido por los indicados autos de 15 de febrero de 2018 y de 5 de diciembre de 2018.

En el mencionado auto de 15 de febrero de 2018 de la Sala andaluza se dice textualmente: "La recurrente no hace ver ningún atente error en la sentencia que postula enmendar, por lo que conforme al art. 267 LOPJ, por lo que no procede su enmienda, al formular un recómputo de los plazos de dilación sin tener en cuenta el razonamiento que se hace en el propio FD 4: " En cuanto al solapamiento de los distintos periodos de dilación computados, la resolución afirma, y no ha sido contradicho con prueba contraria, que, si bien es cierto que algunos días se han incluido en más de uno de los periodos dilatorios mencionados, al tiempo de calcular el total de días de dilación a computar esos días sólo han sido tenidos en cuenta una vez.

Lo dicho determina que en lugar de 464 días de dilaciones imputables al contribuyente que tiene en cuenta la Administración, según dice la resolución que resuelve el recurso de reposición sean 312 días, que, restados a los 641 días de duración del procedimiento, a efectos de caducidad, dan 329 días, por lo que el plazo de tramitación del expediente no ha superado los doce meses para que caduque, y con ello tampoco ha prescrito la acción para ninguno de los ejercicios inspeccionados"".

Por su parte, en el auto 593/18, de 5 de diciembre, mediante el que se desestima el incidente de nulidad de actuaciones, tras invocar doctrina general, señalando en su FJ Primero que: "(..) éste resulta inviable cuando los motivos alegados no se corresponden con alguno de los establecidos en la Ley o cuanto la parte bajo la invocación de la vulneración del derecho a obtener una tutela judicial efectiva pretende por este incidente reabrir el debate procesal", razona, específicamente, en su FJ segundo: " Al caso de autos al socaire de alegar infracción art. 24 CE , errores patentes y diversas incongruencias, quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión, la parte que promueve el incidente, reiterando lo que ya dijo en la demanda, reiteró en escrito pidiendo aclaración de la misma y volvió a reiterar el escrito preparando el recurso de casación que el TS valora en providencia de 18/07/18 para inadmitir el recurso por plantearse cuestiones de apreciación y valoración de la prueba por esta Sala, desnaturalizando el incidente promovido, que transforma en un recurso de reposición/apelación". Todo ello lleva a la Sala andaluza a desestimar el incidente de nulidad de actuaciones.

Pues bien, el problema no reside en lo que se expresa al final del FJ 4 de la sentencia cuestionada. El problema reside en que las mencionadas explicaciones incorporan un error patente, cual es que los citados 312 días se consideran dilaciones imputaciones al contribuyente cuando resulta que al inicio del propio FJ 4 se declara que dos periodos determinados implican dilaciones no imputables a la empresa inspeccionada: el primero en cuanto se refiere a actuaciones de la propia Inspección (312 días), y el segundo (96 días) por no señalar plazo. Antes de hacer esa declaración se había indicado que el segundo plazo indicado (96 días) quedaba absorbido íntegramente por el primero (312 días). Luego, no cabía sumar ambos por coincidir en el tiempo, y efectivamente no se suman, pero sí queda claro que las dilaciones por 312 días no son imputables a la empresa. Textualmente señala la Sentencia: " En ambos periodos figuran dos espacios temporales con aplazamiento de actuaciones sin fijar plazo de reanudación. El abierto el 28/04/11 y cerrado a 6/03/12 no es imputable a la empresa, al abrirse para estudio de documentación, 312 días, s.e.u.o., que carecen de justificación; el iniciado a 18/11/11 y hasta 22/02/12, 96 días, s.e.u.o, en que es reiteración de un requerimiento ya realizado con anterioridad ante insuficiencia de documentación, pero en lugar, de señalar plazo para cumplimentarlo se deja el mismo al albur de la empresa, pero quedando absorbido éste último plazo, íntegramente por el primero". Lo cierto es que en el FJ 4 la sentencia diferencia, por un lado, las demoras imputables al contribuyente y, por otro, las demoras imputables a la administración, razonándolo con detalle, tanto en un caso como en otro. Tras dichos razonamientos llega a una determinada conclusión y ésta no se halla en consonancia con lo expresado previamente. Efectivamente, como hemos dicho, en los razonamientos iniciales se declara, rotundamente, que 312 días de demora no son imputables al contribuyente y, sin embargo, finalmente, no se descuentan a la hora de hacer el computo. Ese error es palmario. No estamos valorando, ni la parte actora lo pretende, los argumentos para calificar los plazos como imputables al contribuyente o como imputables a la administración, pero es evidente que la Sentencia califica 312 días como no imputables al contribuyente y, sin embargo, después, por un claro error, obvia esa declaración. Ese error es determinante, puesto que si no se hubiera cometido, la sentencia debiera haber sido estimatoria, puesto que, como señala la parte actora habría caducado el procedimiento inspector. Dicho error se puso de manifiesto, como ya se ha dicho, por la actora poco después de notificársele la sentencia. La Sala pudo corregir ese error ya que fue puesto de manifiesto de manera reiterada por la actora tras dictarse la Sentencia.

Por las razones expuestas se estima la pretensión de declaración de error judicial, bien que limitada a su función de requisito previo a la eventual pretensión de responsabilidad patrimonial a ejercitar, en su caso, contra el Estado. Efectivamente, la pretensión de declaración de error judicial se contrae a la exclusiva finalidad de constituir presupuesto inexcusable, junto con la sentencia dictada en proceso de revisión, de una ulterior acción resarcitoria, por responsabilidad patrimonial de Estado Juez, sin que, por tanto, la situación jurídica declarada o reconocida por la sentencia a la que se imputa dicho error se vea alterada o modificada por una declaración de existencia en la misma de error judicial.

De conformidad con lo dispuesto en las letras c) y e) del artículo 293.1 de la LOPJ -en relación con los artículos 139 de la LRJCA y 516.2 de la LEC -, no procede la imposición de costas, acordándose la devolución del depósito constituido.