STS, 4 de Julio de 2005

Con fecha 23 de junio de 2.004 la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús González Diez, en representación de D. Jesús María, presentó en el registro general del Tribunal Supremo escrito dirigido a esta Sala Especial interponiendo recurso de error judicial, al amparo del artículo 293.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1.986, contra la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2.003 y de la Sección novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 27 de septiembre de 2.002, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la existencia de error judicial en las sentencias recurridas: a) por haber aplicado el tipo penal previsto en el artículo 390.4 CP

, relativo a hechos, a valoraciones jurídicas que no son hechos; b) por haber aplicado el tipo penal del artículo 413 CP, que exige como elemento esencial que quien realice los hechos sea una persona que se halle participando en el ejercicio de funciones públicas, a quien era un particular porque cuando suceden los hechos no se hallaba participando en el ejercicio de función pública alguna; c) por haber aplicado el tipo del artículo 408 CP a una conducta funcionarial realizada en cumplimiento estricto de la normativa administrativa que regula las actuaciones previas a la denuncia por delito fiscal no faltando a obligación alguna de su cargo; d) por haberse equivocado las sentencias incurriendo en el disparate de condenar por dos delitos que a la vista de la normativa administrativa que regula la función inspectora (Circular de 16/12/86) son incompatibles, pues si se debe denunciar por delito fiscal no se debía expresar los datos, que se deben denunciar, en documento acta alguno y, sin embargo, se le condena por no denunciar delito fiscal y por falsedad por omitir datos que según tal normativa no tenía que expresar en un acta que no tenía que levantar, lo cual no es meramente un error sino la máxima expresión del disparate total; e) por tratarse de unas sentencias erróneas al fundamentarse en un dictamen jurídico emitido por una funcionaria de la Administración que es totalmente erróneo porque vulnera flagrantemente las fuentes normativas tributarias aplicables, contaminando sus errores a las sentencias que se dictan limitándose a anudar las consecuencias penales al referido dictamen; f) por incluir como hecho probado a) una "ocultación de documentos en armarios" y b) la percepción de dádiva, respecto de los que no se ha practicado prueba alguna no habiéndose acusado respecto de tales hechos; g) y por el disparate en que incurren las sentencias al condenar por falsedad por no proponer una regularización por IVA y al mismo tiempo sostener que por este concepto no se produce perjuicio económico a la Hacienda Pública, condenándole caprichosamente por no realizar un acto inútil de mera jactancia y contrario a derecho consistente en proponer regularización con resultado a ingresar cero pesetas pasando por alto algo tan evidente como que si no hay perjuicio económico a la H.P. no procede proponer regularizar nada.

En el cuerpo del escrito y con el epígrafe E) denuncia también un patente error de suma en la base imponible del impuesto de sociedades del año 1.992.

Por providencia de 7 de julio de 2.004 y, dado que con el escrito de demanda de error judicial no se acompaña poder notarial acreditativo de la representación con que actúa la Procuradora Sra. González Díaz, y al no haber presentado el resguardo de haber realizado el depósito de 300,51 euros

(50.000 ptas.) que es necesario para interponer demanda de error judicial, se acordó conceder un plazo de diez días para subsanar tales defectos, lo que la parte demandante efectuó por escrito de 26 de julio de

2.004.

Por auto de fecha 8 de septiembre de 2.004 se acordó admitir a trámite la demanda de error judicial presentada por la Procuradora Sra. González Díaz, en representación de D. Jesús María, acordando también interesar de la Sala de lo Penal de este Tribunal la remisión de las actuaciones del recurso de casación de referencia y de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona el rollo 6135/2002 y las diligencias previas nº 4566/99 del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona. También se interesó de la Sala Segunda de este Tribunal el informe previsto en el artículo 293.1) de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por providencia de 5 de octubre de 2.004 se tuvo por dada cuenta de la recepción de la anterior comunicación que remite el Excmo. Sr. Presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adjuntando el rollo 1094/2002 -P, y el informe a que se refiere el artículo 293.1.d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y se acordó unirlos a los autos de su razón y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 514.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil emplazar a las partes que hubieren intervenido en el procedimiento, para que dentro del plazo de veinte días contesten a la demanda, sosteniendo lo que convenga a su derecho, lo que efectuaron el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal por escritos de 4 y 29 de noviembre de 2.004.

La representación de D. Jesús María, mediante escrito de fecha 2 de febrero de 2.005, interpuso recurso de súplica contra la providencia de 24 de enero de 2.005, por la que se acordaba no admitir el escrito de alegaciones a la contestación del Abogado del Estado.

Por auto de 14 de marzo de 2.005 se estimó el recurso interpuesto por D. Jesús María y, revocando en parte la providencia recurrida, se acordó conceder a la parte demandante un plazo de diez días para que pudiera formular alegaciones sobre la caducidad de la acción y la falta de agotamiento de los recursos, lo que efectuó mediante escrito de 31 de marzo de 2.005.

Por providencia de 23 de mayo de 2.005 se señaló el acto de votación y fallo del presente recurso para el día 23 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. Aurelio Desdentado Bonete.

Aunque formalmente la presente demanda de declaración de error judicial se dirige frente a la sentencia de la Audiencia Provincial (Sección 9ª) de Barcelona de 27 de septiembre de 2002 y frente a la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2003, en realidad, es sólo esta última la que constituye su objeto, porque los motivos de error se corresponden en lo esencial con las causas de impugnación que se suscitaron en el recurso de casación. Por otra parte, así lo entendió también la Sala Segunda en el auto de 26 de mayo de 2004, que declaró la competencia de esta Sala . De no ser así esta Sala sólo sería competente, conforme a los artículos 61.1.5º y 293.1. b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para conocer de las pretensiones de declaración de error judicial que se imputan a la Sala Segunda, ya que la competencia para conocer de las restantes correspondería a la propia Sala Segunda.

De esta forma, queda aclarado el alcance de la pretensión ejercitada. Pero antes de entrar en la decisión de la misma hay que examinar las objeciones de orden procesal que se proponen por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal en relación con la extemporaneidad de la acción ejercitada, el no agotamiento previo de los recursos previstos en el ordenamiento y el cumplimiento del plazo de subsanación concedido por la providencia de 7 de julio de 2004. La falta de agotamiento previo de los recursos procedentes no puede estimarse, pues el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que es el único que menciona al Abogado del Estado, no es un recurso perteneciente al sistema jurisdiccional de recursos y, por tanto, no puede entenderse comprendido dentro de la exigencia del apartado f) del número 1 del artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Así lo ha declarado reiteradamente esta Sala en la sentencia de 25 de mayo de 2004 y las resoluciones que en ésta se citan.

Tampoco puede acogerse la objeción que el Ministerio Fiscal formula en relación con el plazo de subsanación. La providencia concediendo este plazo fue notificada a la parte el 12 de julio de 2004, por lo que, descontados sábados y domingos, los diez días se cumplieron el 26 del mismo mes, fecha en que tuvo entrada el escrito de subsanación.

La extemporaneidad del ejercicio de la acción requiere una consideración especial. El plazo que establece el apartado a) del número 1 del artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es de tres meses y la sentencia de la Sala Segunda se notificó al actor el 9 de diciembre de 2003, por ello, cuando el 23 de junio de 2004 tuvo entrada la demanda que se dirige a esta Sala, el plazo de caducidad, que establece el precepto citado, habría transcurrido, pues vencía el 9 de marzo de 2004 . Pero el actor ha acreditado que con fecha 8 de marzo de 2004 había presentado, con el mismo contenido que la actual, otra demanda de declaración de error judicial en el Registro del Tribunal Supremo. La demanda estaba dirigida genéricamente al Tribunal Supremo, lo que supone una identificación incorrecta del órgano judicial, pero el Registro la remitió a la Sala Segunda de este Tribunal, que con fecha 26 de mayo de 2004 dictó auto, en el que, después de señalar que la competencia para conocer de la pretensión ejercitada corresponde a esta Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, inadmite a trámite la demanda y ordena el archivo de las actuaciones. A la vista de estas incidencias y teniendo en cuenta que estamos en el plano del acceso a la jurisdicción, en el que rige de manera más intensa la garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que se concreta en la exigencia de una interpretación "pro actione" de las normas que condicionan dicho acceso, incluido en su caso el cómputo del plazo de caducidad (sentencias del Tribunal Constitucional 12/2003, 77/2003, 126/2004 y 154/2004, entre otras), hay que entender que la demanda se ha presentado en plazo, porque la presentación el 8 de marzo de 2004 se hizo ya ante el Tribunal Supremo y si el Registro hubiera remitido la demanda a esta Sala o si la Sala Segunda, en lugar de ordenar el archivo de las actuaciones, las hubiera remitido a esta Sala, no hubiera sido preciso presentar una nueva demanda. La omisión del órgano judicial no puede perjudicar el derecho a la tutela judicial efectiva.

La demanda de error judicial imputa a la sentencia ocho errores. Pero antes de entrar en el examen de los mismos hay que recordar las líneas generales de la Sala sobre el error judicial, que parten de la idea fundamental de que la vía que establecen los artículos 292 y 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no es un nuevo cauce para examinar críticamente las conclusiones de una resolución judicial firme de la que se discrepa, sino que es únicamente un medio para hacer posible la reparación de un daño que ha sido provocado por una decisión judicial que de forma manifiesta e incuestionable ha incurrido en un enjuiciamiento equivocado. De ahí que la doctrina de esta Sala y de otras Salas del Tribunal Supremo exija que el error sea «palmario, patente, manifiesto, indudable» (Sentencia de 16 mayo 1989 de la Sala Segunda) y tan inequívoco que no pueda hacerse cuestión de su existencia, no pudiendo utilizarse este procedimiento para combatir «interpretaciones que quien pretende su declaración estima subjetivamente incorrectas» (sentencia de 13 abril 1988 de la Sala Primera). En esta misma línea doctrinal, la Sentencia de 16 junio 1988 de la Sala Primera, puntualiza expresivamente que no es el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la desatención a un dato incuestionable. Esta Sala Especial, por su parte, ha tenido también ocasión de pronunciarse sobre el particular y en la sentencia de 8 de marzo de 1993 ha declarado que "no es correcto identificar error judicial con la discrepancia sobre las decisiones de los órganos jurisdiccionales correspondientes en relación a principios o criterios que se consideren, dentro de la amplia relatividad en la que se mueven las normas jurídicas", y en este sentido se subraya que para apreciar el error ha de existir lo que la jurisprudencia llama «desajuste objetivo», es decir, "un desequilibrio patente o indudable con la realidad fáctica o con la normativa legal a través de unos hechos radicalmente distintos de aquellos que están situados sobre las bases de que se partió para obtenerlos o para aplicar un precepto legal inequívocamente inadecuado o interpretado de forma absolutamente inidónea". Y la sentencia de 30 de junio de 2005, sintetizando la doctrina de las sentencias de esta Sala de 5 de junio de 2000, 12 de mayo de 2001, 21 y 25 de noviembre de 2003, 21 de enero de 2004 y 2 de junio de 2004, señala que "las demandas de error judicial en ningún caso pueden constituir una nueva instancia o recurso para que la parte pueda insistir ante otro Tribunal en las pretensiones y argumentos que ya fueron rechazados anteriormente". De esta forma, concluye la sentencia citada "quedan fuera del propio ámbito del error judicial las meras discrepancias con las resoluciones en que el órgano judicial mantiene un criterio racional y explicable dentro de las reglas de la hermenéutica jurídica, llegando a interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico, por mucho que esté en oposición a la postura del demandante", añadiendo que "si no cabe, normalmente, combatir en nombre del error judicial la interpretación que de las normas realicen los jueces y tribunales en el ejercicio de la potestad que, con carácter exclusivo, les reconoce el artículo 117.3 de la Constitución, cuanto más inviable será dicha pretensión cuando la exégesis que se pretende equivocada haya manado del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia, de acuerdo con el artículo 1.6 del Código Civil, se convierte en fuente complementaria del ordenamiento jurídico".

A partir de estos criterios hay que examinar las denuncias de error que formula la parte demandante. Pero para un conocimiento más completo del marco en que se produce la imputación de los errores judiciales es conveniente comenzar señalando que el demandante -Sr. Jesús María - fue condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial por los delitos de cohecho pasivo, falsedad en documento público, infidelidad en la custodia de documentos y omisión del deber de perseguir determinados delitos. El demandante presentó recurso de casación por catorce motivos. Los hechos que dieron lugar a la condena son en síntesis los siguientes:

1. ) El Sr. Jesús María era inspector de finanzas y a partir de julio de 1997 realizó una actividad inspectora en relación con la sociedad Metro 3 por el periodo 1991/1995 del impuesto de sociedades y por el periodo 1992 /1996 del impuesto sobre el valor añadido y retenciones de rendimientos de trabajo personal y capital mobiliario. El Sr. Jesús María, a través de tercero, señaló al administrador de la empresa que se había defraudado y que si quería arreglar el asunto debía realizar un pago de 60 millones de pts. La realización de este pago fue aceptada y, según la sentencia de la Audiencia Provincial, tuvo lugar en fecha desconocida pero anterior al 30 de noviembre de 1998 (hecho probado undécimo).

2. ) El 30 de noviembre de 1998 el Sr. Jesús María confeccionó y firmó un acta de conformidad relativa al impuesto de sociedades de los ejercicios 1991/1995 por una liquidación de 5.725.686 pts. más

   2.272.485 pts por intereses de mora; también firmó tres actas de conforme en el IVA y las retenciones, así como una propuesta de sanción por infracción tributaria grave. La sentencia de la Audiencia Provincial constata que en el año 1991 en la operación Mallorca hay una minusvaloración de 187 millones de pts. en 1991 y de 162 millones en 1992 (hecho probado octavo y apartado C del fundamento de derecho primero), ambas en el impuesto de sociedades; también se considera acreditado que hubo falsedad en el acta del IVA por ocultación que repercutió en una cuota de 40 millones de pts del IVA (apartado C) del fundamento de derecho primero) y que también hubo falta a la verdad en la narración de los hechos en el acta de propuesta de sanción.

3. ) El 9 de diciembre de 1998 el inspector jefe regional anuló las actas mencionadas y designó un nuevo inspector para encargarse del caso. El nuevo inspector consideró prescrito el periodo 1991 del impuesto de sociedades y levantó acta de conformidad por este impuesto en el ejercicio de 1992 con una cuota de 10.351.066 pts. más 3.581.587 de intereses; también suscribió actas de comprobado y conforme en el IVA, retenciones e ingresos a cuenta del capital mobiliario, abriendo expediente sancionador por infracción tributaria grave. Durante la investigación fiscal, el nuevo inspector no tuvo acceso a toda la documentación necesaria.

4. ) En el mes de mayo de 1999 se ordenó el desalojo del despacho del Sr. Jesús María . Durante el mismo se recogieron determinados documentos, que se habían colocado en los armarios para ocultarlos a la investigación. Estos documentos, entre los que se encontraban algunos de los correspondientes a la inspección de Metro 3, se introdujeron en cajas cerradas, que fueron recogidas por un pariente del Sr. Jesús María y llevados a un despacho de abogados. Los documentos fueron recuperados por la policía.

La parte demandante imputa un primer error a la sentencia que consiste en que ésta habría confundido valoraciones jurídicas con hechos. La parte se limita a indicar que el informe pericial en el que se han fundado las sentencias sólo contiene "propuestas" de la inspectora informante, que discrepan de las suyas, pero que se trata sólo de una divergencia de valoraciones que no puede calificarse como falsedad. El error de los órganos judiciales consistiría, por tanto, en considerar como un hecho a efectos del tipo de falsedad del artículo 390.1.4º Código Penal lo que no es más que una valoración. Esto ya fue alegado en el motivo segundo del recurso de casación y tuvo respuesta en la sentencia de la Sala Segunda, que destacó que lo que existía en las actas no era un problema meramente formal de valoración, sino "una consciente y deliberada alteración de la realidad al dejar de consignar unos datos de relevancia tributaria". La respuesta no puede calificarse como un error judicial cuando además no se examinan de forma individualizada las distintas operaciones en que se produce la alteración u ocultación de datos, que en unos casos suponen el desconocimiento de informes oficiales de la propia Agencia Tributaria con aceptación de precios claramente inferiores a las del mercado y, en otros, exclusión consciente de operaciones defraudatorias directamente constatables a partir de la documentación disponible. No estamos, por tanto, ante divergencias en la interpretación de las normas o ante valoraciones jurídicas, sino en la ocultación de hechos, como muestra el apartado C) del fundamento jurídico primero de la sentencia de la Audiencia Provincial.

El segundo error se vincula a la existencia de una confusión entre la pertenencia a un cuerpo de funcionarios con el concepto de funcionario a efectos penales del artículo 24 Código Penal . La denuncia del error se produce en relación con el delito de infidelidad en la custodia de documentos y lo que sostiene la parte es que el tipo del artículo 413 Código Penal no es aplicable, porque el demandante no tenía la condición de funcionario al hallarse suspendido de funciones. Esta alegación se formuló en el motivo decimotercero del recurso de casación y a ella respondió la sentencia de la Sala Segunda, señalando que: 1º) el actor seguía teniendo la condición de funcionario durante la suspensión, pues tal condición no se pierde en esta situación, sino únicamente por el cese, manteniéndose durante aquella situación las obligaciones derivadas de la buena fe y entre ellas la devolución de los efectos pertenecientes a la Administración y 2º) la acción de infidelidad en la custodia es unitaria, aunque se desarrolla en dos fases, una primera de ocultación de los documentos en un armario y otra de sustracción de esos documentos, ejecutándose la primera cuando el condenado era funcionario en activo y siendo la segunda desarrollo de la anterior. Estas conclusiones son razonables, pues la conexión del Sr. Jesús María con la documentación y su ocultación se realizó como consecuencia del ejercicio de su actividad como funcionario público y no quedó afectada por la suspensión de funciones. Aunque el actor pueda encontrar discutibles esas conclusiones, fundándose en la letra del artículo 24.2 del Código Penal y en una descripción incompleta de la acción, es claro que no estamos ante un error judicial en los términos que exige la jurisprudencia.

El tercer error judicial alegado consiste, según la parte, en haberse aplicado indebidamente el tipo del artículo 408 Código Penal -el incumplimiento de la obligación de promover la persecución de delitos- a lo que se califica como una conducta irreprochable del demandante. Esta apreciación sobre la corrección de la actuación del Sr. Jesús María se funda en que la posible infracción penal por el ejercicio de 1991 del impuesto de sociedades había prescrito y en que, en definitiva, la promoción de la persecución del delito depende de una calificación o apreciación que corresponde al propio inspector. Este segundo argumento no puede tenerse en cuenta, porque, como ya se ha razonado, no se trata de meras calificaciones o valoraciones, sino de hechos que no se denuncian conscientemente y para obtener un beneficio. En cuanto a la prescripción, lo que se sostiene es que no hay deber de perseguir un delito prescrito y se alega que el posible delito fiscal por el ejercicio de 1991 había prescrito, al haber transcurrido cinco años cuando en agosto de 1998 tuvo noticia de la eventual existencia de tal delito. La sentencia de la Audiencia Provincial ya precisó en el apartado E) del fundamento jurídico primero que la existencia de delitos contra la Hacienda Pública era una cuestión controvertida, que no era objeto de la causa, pero que debía tenerse en cuenta a efectos prejudiciales y llegó a la conclusión de que el Sr. Jesús María incurrió en una conducta que integra el tipo al "omitir la persecución de un delito que sí existía en su apreciación", pues inició "la comprobación del delito y cuando tuvo dicho convencimiento -el de la existencia del delito- ...realizó la conducta de solicitud de la dádiva", que presuponía la aceptación de la existencia del delito y de la omisión de su persecución. Este mismo criterio se mantiene en casación cuando la sentencia pone de relieve que si bien la prescripción era problemática, lo que se castiga es la no persecución de delitos que tenían "una clara apariencia delictiva", sin que conste "de forma patente o inconcusa la prescripción" y teniendo el actor conocimiento de la existencia del delito o delitos, lo que utilizó para obtener la dádiva. Esta conclusión se cuestiona por el actor, pero responde a una interpretación razonable que no resulta calificable como un error patente, en especial cuando hay alguna otra actuación, como la relativa al IVA, que también podría dar lugar a la existencia de delito y que el Sr. Jesús María conocía, aparte de constar en la sentencia de la Audiencia Provincial (en la pág. 27 se señala que se ocultó una cuota de 40 millones, aunque luego en las págs. 40 y 43 sólo se mencionan dos delitos fiscales en relación con los ejercicios 1991 y 1992 del impuesto de sociedades).

Considera también el actor que se ha infringido el derecho a un juicio equitativo y fundado en Derecho al haber condenado al actor por dos delitos incompatibles (falsedad y omisión del deber de perseguir delitos). La supuesta incompatibilidad en la condena por estos delitos la deduce el actor de las instrucciones administrativas de ordenación de la actividad inspectora, que prevé que cuando se advierte la existencia de indicios de delito no debe levantarse acta de inspección, sino que han de remitirse los expedientes al Delegado de Hacienda para que, a través del Ministerio Fiscal, se ejercite la correspondiente acción ante los tribunales penales. De esta regulación concluye que si procedía la denuncia del delito fiscal, no debió levantarse el acta, y que si se levantó ésta, no podía consignarse en ella un dato que hubiera determinado la persecución del delito. El argumento carece de consistencia, porque lo que se reprocha al actor es precisamente que levantara actas de inspección falsas para evitar la persecución de un delito, percibiendo por ello la correspondiente dádiva. No hay, por tanto, incompatibilidad, sino complementariedad entre los delitos.

Se alega también en la demanda un error de suma en la ocultación de 162 millones en la base imponible del impuesto de sociedades en el ejercicio de 1992. Aunque, sin duda por un defecto de transcripción, la parte demandante no ha incluido la petición de declaración de este error en el suplico de la demanda, la Sala ha de decidir sobre el mismo, pues del examen del escrito de demanda se desprende de manera inequívoca la denuncia de este error de la sentencia a efectos de su declaración.

La sentencia de la Audiencia Provincial condenó al Sr. Jesús María por un delito continuado de falsedad documental previsto en el artículo 390.1.4º CP a las penas de cuatro años de prisión, multa de doce meses a razón de una cuota diaria de 120# e inhabilitación especial por cuatro años. Esta condena lleva aparejada la consiguiente responsabilidad civil por la suma en que la Hacienda Pública se vio perjudicada por este delito. El delito se basa en la existencia de falsedades en el impuesto de sociedades, en el impuesto del valor añadido y en el acta de propuesta de sanción por falta grave en materia fiscal. En el impuesto de sociedades se aprecian dos falsedades en los ejercicios 1991 y 1992. La que se impugna en esta denuncia de error es la del ejercicio 1992. Para este ejercicio el hecho probado octavo de la sentencia de la Audiencia Provincial se refiere a dos operaciones consistentes en la venta de 16 locales comerciales y 116 plazas de parking en Poble Nou (Barcelona) y respecto a esta última se dice -erróneamente, como se verá- que hay tres valoraciones originales en el informe pericial del arquitecto D. Romeo, que arrojan una diferencia de valor de 162.000.000 pts. Por su parte, en el apartado C) del fundamento de derecho primero de la sentencia citada se aprecian tres falsedades una en el acta del impuesto de sociedades, otra en el acta del impuesto sobre el valor añadido y otra en el acta de propuesta de sanción en materia fiscal. En el acta del impuesto de sociedades la falsedad se refiere a los ejercicios 1991 y 1992 . En este último año se concreta en tres operaciones: las realizadas con las sociedades FARNESE, ASOCIADOS y DAMIN. Las diferencias ocultadas en las dos primeras se establecen en 75 millones pts. para cada una, que, sumadas a los 12 millones de diferencias en la operación DAMIN (por error patente de transcripción se dice que son 162 millones), dan una diferencia total de "162 millones de pts. comprobados".

En el motivo tercero del recurso de casación la representación del Sr. Jesús María alegó, con apoyo en el informe del arquitecto de la Agencia Tributaria, Sr. Romeo, en el dictamen de la inspectora Sra. Elisa y en el acta posterior del inspector Vidueira, que había un error de cálculo y que las diferencias en las operaciones FARNESE y ASOCIADOS eran sólo de 1.789.533 y 1.796.460 pts., siendo procedentes los gastos deducidos de DAMIN. En el motivo noveno volvió a denunciar el error en la determinación de la base imponible del año 1992 en atención a los datos que obran en los informes del arquitecto y la inspectora.

La sentencia de la Sala Segunda desestimó los dos motivos. En relación con el tercero y respecto a la operación con DAMIN recordó que el inspector Vidueira no disponía de los documentos que reflejaban la situación económica real y que eran los que patentizaban la falsedad cometida. La decisión es razonable y tiene además apoyo en el informe de la inspectora Doña. Elisa, que se refiere a la no aportación de justificantes de los pagos realizados y a la vinculación económica entre las sociedades implicadas (pág. 18 del informe).

No puede llegarse, sin embargo, a la misma conclusión en relación con el rechazo de las rectificaciones fácticas que se refieren a las operaciones FARNESE y ASOCIADOS. La Sala Segunda considera que se trata de interpretaciones subjetivas y parciales del recurrente, que no se sustentan en los documentos señalados en su apoyo; se remite también al hecho probado octavo y al apartado C) del fundamento jurídico primero de la sentencia y por último pone de relieve que "las argumentaciones de la parte recurrente parecen dirigirse a la valoración de los locales comerciales de los expedientes 115 y 116 de 1998, cuando la desviación por minusvaloración de 162 millones es la fijada por el arquitecto Sr. Romeo en relación con la venta de 116 plazas de aparcamiento en el Poble Nou de Barcelona, escriturada el 3 de marzo de 1992".

La Sala Segunda no niega que los informes en que se apoyaba la parte sean aptos, pese a tratarse de pericias, de acreditar, como documentos, un error de hecho a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que por lo demás es doctrina reiterada de la Sala, que señala que por excepción los informes periciales pueden aceptarse a estos efectos "cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (sentencias 821/2004 y 898/2004, que cita a su vez las 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990 )". Los informes en que se apoyaba el recurso reúnen estas exigencias, pues son coincidentes y en ellos ha fundado además la sentencia de la Audiencia Provincial su decisión, como muestran la remisión al informe del arquitecto Sr. Romeo en el hecho probado octavo y la expresa aceptación de las conclusiones del informe de Doña. Elisa en el apartado C del fundamento de derecho primero: "la Sala ha considerado veraz y objetivo el informe de la perita Doña. Elisa " (pág. 28).

Pues bien, el examen del informe del Sr. Romeo pone de relieve la existencia de un error en la cifra total de 162 millones que se establece como diferencia total del año 1992 en relación con las operaciones de venta de los locales comerciales de Poble Nou. Hay que aclarar que un primer error de la Audiencia Provincial consiste en atribuir este desfase a la operación de las 116 plazas de garaje de Poble Nou. En realidad, el informe de Sr. Romeo se refiere a tres operaciones:

1. ) La operación de ocho locales comerciales -numerados de 1 a 8- de Poble Nou (expediente 115/98) que detalla de la siguiente forma:

   El valor de las unidades urbanas a fecha 23-12-1992 es el siguiente:

   BLOQUE (A) Fecha valoración M2 Pts./m2 Total ptas.

   Local nº 1 23/12/92 53,04 173.160 9.184.406

   Local nº 2 23/12/92 62,54 173.160 10.829.426

   Local nº 3 23/12/02 58,68 173.160 10.161.029

   Local nº 4 23/12/92 25,50 173.160 4.415.580

   Local nº 5 23/12/92 63,60 173.160 11.012.976

   Local nº 6 23/12/92 63,60 173.160 11.12.976

   Local nº 7 23/12/92 25,50 173.160 4.415.580

   Local nº 8 23/12/92 91,00 173.160 15.757.560

   Lo que da un total de 76.789.533 pts.

2. ) La operación de las 116 plazas de parking de Poble Nou (expediente 114/98), que valora en 232.306.472 pts.

3. ) La operación por otros ocho locales comerciales de Poble Nou ( expediente 116/98), que detalla de la siguiente forma :

   BLOQUE (B) Fecha valoración M2 Pts./m2 Total ptas.

   Local nº 9 23/12/92 91,04 176.160 16.030.560

   Local nº 10 23/12/92 25,50 176.160 4.492.080

   Local nº 11 23/12/92 63,60 176.160 11.203.776

   Local nº 12 23/12/92 63,60 176.160 11.203.776

   Local nº 13 23/12/92 25,50 176.160 4.492.080

   Local nº 14 23/12/92 58,68 176.160 10.337.068

   Local nº 15 23/12/92 62,54 176.160 11.017.046

   Local nº 16 23/12/92 53,04 176.160 9.343.526

   Lo que da un total de 76. 796. 460 pts.

   Pero estas son cifras de valoración real a las que hay que deducir los valores declarados por la empresa y que el informe del arquitecto no considera. Esos valores declarados se recogen en el informe de Doña. Elisa que para la primera operación de los 8 locales comerciales vendidos a la empresa FARNESE, considera que sobre el valor estimado por el informe del Sr. Romeo (76.789. 533 pts) se produce un valor declarado inferior de 1.789.533 pts. (pág. 17 del informe). Por ello, el valor declarado era de 75.000.000 pts. Lo mismo ocurre con la operación de los otros ocho locales comerciales, en la que interviene la empresa ASOCIADOS. La valoración real era de 76.796.460 pts., la diferencia con lo declarado era de 1.796.460 (págs. 17 y 18 del informe), con lo que lo declarado eran otros 75.000.000 de pts. De la operación de las 116 plazas de aparcamiento de Poble Nou se expresan en el informe de Doña. Elisa algunos errores en la pericia del arquitecto, considerando que el inspector debió solicitar su subsanación. Pero en definitiva señala que no procede imputarlo al Sr. Jesús María debido a que son inexactitudes del propio informe pericial. Todo ello pone de relieve el error de la Audiencia Provincial. En primer lugar, por referir las tres valoraciones a la operación de las plazas de parking y, en segundo lugar, por obtener el total de la minoración de la base imponible, sumando lo declarado: 75 millones por cada operación que dan 150 millones, que sumados a los 12 millones de gastos no justificados por prestaciones de la entidad DAMIN, dan los 162 millones que se estiman como repercusión económica de la falsedad, cuando esta repercusión sólo asciende a 3.585. 993 pts. más los 12 millones de gastos no justificados de DAMIN, con un total de

   15.585.993 pts. de disminución de la base imponible del impuesto de sociedades de 1992.

   El error de la sentencia de la Audiencia Provincial era patente y debió ser corregido por la Sala Segunda en los motivos de casación que le fueron propuestos. Al no hacerlo así, cuando la documentación aportada demostraba de manera inequívoca la equivocación, se incurrió en un error judicial de las características que la jurisprudencia citada en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia exige en relación con los artículos 292 y 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . El error ha de estimarse además, en principio, relevante en orden a la finalidad que su declaración tiene conforme al artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, porque, aunque no afecte a la existencia de los delitos de falsedad y al incumplimiento de la obligación de perseguir delitos, la apreciación de esta cantidad puede tener repercusiones en el alcance de la responsabilidad civil del demandante de acuerdo con los criterios de cómputo que establece la sentencia de la Audiencia Provincial en el apartado B) del fundamento jurídico cuarto con transcendencia en el fallo que condena al demandante a abonar por aquel concepto de responsabilidad civil a la Hacienda Pública la suma en la que se vio perjudicada por la comisión de delitos de falsedad en documento oficial y omisión del deber de perseguir delitos.

El sexto error se refiere a la falsedad relativa al IVA de 1995 y se funda en que la sentencia de la Audiencia Provincial aprecia una falsedad y condena por ella siguiendo el informe de la inspectora tributaria, pero luego en el punto 3º apartado B) del fundamento jurídico cuarto, al concretar la responsabilidad civil, se limita a mencionar los perjuicios derivados del impuesto de sociedades, sin relacionar el del IVA. Pero de esta eventual omisión no cabe deducir que sea errónea la apreciación del delito de falsedad respecto a este impuesto en los términos que se exponen en el apartado C) del fundamento jurídico primero de la sentencia de la Audiencia Provincial. Por otra parte, el perjuicio económico a la Hacienda Pública no forma parte del tipo delictivo de falsedad del artículo 390.1 Código Penal .

En la demanda, dentro de este epígrafe, se alude a otro pretendido error en la página 67 de la sentencia de casación. Pero esta referencia afecta al fundamento jurídico vigésimo octavo que contesta al recurso del Sr. Enrique, con lo que es irrelevante para el actor.

Se denuncia en séptimo lugar otro error consistente en aceptar el informe pericial de la inspectora tributaria, que, según la parte demandante, adolece de una ilegalidad palmaria. La denuncia de este error se desarrolla a través de dos razonamientos. En primer lugar, se alega que, al fundar las sentencias sus pronunciamientos en el informe de un funcionario, dándole el carácter de veraz e imparcial, vulnera del derecho a un juez independiente e imparcial. La alegación es por su carácter genérico impropia de una demanda de error judicial y esto basta para rechazarla. Carece además de fundamento, pues en materia penal rige el principio de libre valoración de la prueba que establece el artículo 741 de la Ley Enjuiciamiento Criminal . Por lo demás, el órgano judicial de instancia ha razonado suficientemente su valoración del informe pericial que se cuestiona y la Sala Segunda se ha limitado a pronunciarse sobre los motivos por error de hecho propuestos por la parte.

La segunda parte del examen del error se dedica a mostrar lo que el actor considera la "absoluta ilegalidad" del informe en los puntos relativos a la prescripción del ejercicio de 1991, las operaciones Defor y Mallorca 27 de ese ejercicio, la determinación de la base imponible de 1992 y la operación Vázquez Veciana en el IVA.

En la determinación de la base imponible de 1992 hay ciertamente error, como ya se ha visto, pero de ninguna forma tal error es imputable al informe de la inspectora, sino que, por el contrario, se pone de manifiesto con él. Las conclusiones sobre la prescripción del año 1991 y sobre la calificación de las operaciones Defor, Mallorca 27 y Vázquez Vaciana no pueden considerarse erróneas por las razones que se exponen en los apartados siguientes.

1. ) Prescripción de 1991

   El actor sostiene que si el ejercicio de 1991 se cerró con la declaración presentada en marzo de 1992 y el dies a quo comienza 25 días más tarde, hay que concluir que cuando en julio de 1997 se inicia la actuación inspectora ya había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años que regía en ese momento. Pero existen actos interruptivos de la prescripción, entre ellos el escrito de la administración de Gracia de 16 de febrero de 1993, la liquidación provisional girada el 21 de julio de 1993, la comunicación del inicio de actuaciones de comprobación notificada el 21 de julio de 1997, según el informe de la inspectora tributaria, que aceptó la sentencia de la Audiencia. La interrupción puede ser cuestionable y lo es según el actor, pero de ningún modo constituye error patente. Además el propio demandante no consideró prescrito el periodo debatido, pues expidió un acta por ese año, aunque falseando los datos, y obtuvo la dádiva argumentando sobre la existencia de una infracción que ahora niega.

2. ) Operación DEFOR

   La valoración del informe pericial se basa en la documentación que obra en el expediente administrativo y en los antecedentes encontrados en el despacho de Travesera de Gracia 18 y en poder del Sr. Daniel . Se refieren a la venta de terrenos que hizo METRO 3 en el barrio de Poble Nou a la entidad Parc d'Activitats Empresarials Poblenou SA. DEFOR aparece como entidad interpuesta a la que la compradora tuvo que abonar por la opción de compra 260.000.000 ptas., además de los 480.000.000 ptas pactados como precio inicial. Por esos 260.000.000 ptas. no pagaron impuestos ni DEFOR, ni METRO 3. A ello se añade, entre otras conclusiones, que DEFOR no tenía apenas actividad ni se dedicaba a la gestión inmobiliaria, lo que era conocido por la URI 27. Por tanto, la calificación dada por el informe de operación simulada que beneficiaba a METRO 3 ni es arbitraria ni se encuentra falta de prueba, y en consecuencia, la aceptación de este criterio tampoco puede calificarse como un error judicial.

3. ) Operación Mallorca 27

   Se trata de una operación de cesión de terrenos y obra ejecutada en Mallorca 27 a entidades vinculadas a METRO 3 a cambio de un precio inferior al que aprecia el arquitecto de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. El actor sostiene que esta operación es una permuta por lo que carece de transcendencia tributaria y que, al estar prescrito el ejercicio 1991, es improcedente el ajuste unilateral que realiza el informe. Pero una cesión de terrenos a cambio de un precio no puede considerarse una permuta, aunque se produzca entre sociedades vinculadas, por lo que la aceptación por la sentencia de la conclusión del informe no puede considerarse como un error patente e indiscutible, como exige la doctrina de esta Sala para apreciar el error judicial. Por otro lado, al no haberse aceptado la prescripción del ejercicio 1991, la trascendencia tributaria de esta operación es patente, ya que se ocultó en el impuesto de sociedades una renta de 187.715.793 ptas., por la que no se tributó.

   También cuestiona el actor el informe del arquitecto por no ajustarse a las normas de la OCDE. Pero ni éste es un error judicial en el sentido precisado, ni tales normas son aplicables a la prueba pericial en un proceso penal.

4. ) Operación Vázquez Veciana

   Esta operación consistió en la venta de un inmueble propiedad de la Sra. Laura a Metro 3. La vendedora se dio de alta como empresario a efectos de IVA el 31 de marzo de 1995 y simultáneamente se tramitó su baja como empresario en el mismo censo, declarando el 4 de abril del mismo año el IVA del primer trimestre en el que se consignaba la operación de venta del inmueble de Gran Vía 512 adquirido por Metro 3, con una base imponible de 250.000.000 ptas. y cuota de 40.000.000 ptas, que se consideró deducible en la declaración. La defraudación consistió en fingir la condición empresarial para sujetar al IVA una operación que estaba sujeta al impuesto de transmisiones patrimoniales. De esta forma, se hace deducible como IVA una cantidad que no correspondía y que hubiera dado lugar a una tributación por transmisiones patrimoniales a cargo de Metro 3. Esto supuso una deducción indebida de unos 40.000.000 pts. y una falta de abono de unos 15.000.000 pts por ITP. Por otro lado, nunca con anterioridad Doña. Laura fue considerada empresaria y así lo declara ella misma en la escritura pública de compraventa al decir que no tenía profesión especial. El actor considera que la deducción de la inspectora no está justificada, pues Doña. Laura tenía la condición de empresario como arrendadora del inmueble para oficinas y por haber encargado un estudio técnico para determinar la viabilidad de la explotación hotelera del inmueble.

   No consta, sin embargo, que Doña. Laura hubiera tenido la calificación de empresaria por arrendamiento del inmueble. Y el hecho de solicitar un estudio técnico de la viabilidad de convertirlo en hotel tampoco puede darle este carácter, sobre todo si tenemos en cuenta que la Sra. Laura no convirtió en hotel su propiedad, sino que vendió el inmueble como cualquier otra persona particular podría hacer. Precisamente la ley 14/2000, citada por el Sr. Jesús María, confirma lo mantenido en el informe, al decir que "las actividades empresariales y profesionales se considerarán iniciadas desde el momento en que se realicen las adquisiciones de bienes y servicios con la intención confirmada por elementos objetivos de destinarlos al desarrollo de tales actividades...". En este caso no se ha confirmado el desarrollo de la actividad hotelera para la que se solicita el estudio técnico, luego no puede considerarse empresarial ese acto preparatorio, ni tiene relación con la posterior venta. La venta debe considerarse aquí un hecho independiente, realizado por una persona particular y sujeto al impuesto de transmisiones patrimoniales.

   En todo caso la presunción de la inspectora es razonable y su aceptación por el órgano judicial no es constitutiva de un error judicial en los términos que exige la jurisprudencia. Lo que intenta además la parte en este punto es una reconsideración general de la prueba practicada, como si de una nueva instancia se tratara, y esto, como se dijo en el fundamento jurídico tercero, no puede ser el objeto de un proceso por error judicial.

Por último, se denuncia otro error consistente en haberse realizado la fijación de los hechos de manera arbitraria y sin relación alguna con la actividad probatoria desarrollada en el proceso. Pese al título del epígrafe, lo que alega en el mismo son algunas supuestas vulneraciones del principio acusatorio en relación con la ocultación en los armarios de determinados documentos y la percepción de la dádiva. A estas alegaciones ya dio cumplida respuesta la sentencia de la Sala Segunda. Respecto a la ocultación en los armarios de los documentos, la sentencia razonó que la confusión en el uso del pronombre "éste" en la redacción del hecho probado 21º no es susceptible de provocar duda alguna en cuanto al sentido de la afirmación que en ese hecho se contiene y en concreto sobre que fue el actor quien colocó esos documentos en el armario "para ocultarlos". Por otra parte, en el escrito de conclusiones provisionales del Abogado del Estado se dice que el actor y otra persona "para hacer verosímiles los hechos narrados en las actas y en la propuesta de sanción ...retiraron del expediente administrativo todas las diligencias practicadas y la prueba documental obtenida que pudieran resultar reveladoras de los hechos ocultados" (pág. 12 del escrito de conclusiones provisionales). Esta acusación es suficientemente amplia para comprender el detalle de la ocultación de esa documentación en un armario, que por su carácter circunstancial no necesitaba ser precisada. Lo importante es que en los escritos de conclusiones provisionales, "el del Abogado del Estado y el del Ministerio Fiscal (pág. 13)", se acusa al actor de ocultación de los documentos, con independencia de que luego las circunstancias de esa ocultación se precisaran con mayor detalle. Como dice la sentencia de la Sala Segunda, esto no vulnera el principio acusatorio.

En cuanto a la percepción de la dádiva, es cierto que no se menciona tal percepción en los escritos de conclusiones, pero sí que se contiene la referencia a que se solicitó la misma para realizar la falsedad y evitar la persecución del delito, como así se hizo (págs. 10 y 11 de las conclusiones provisionales del Abogado del Estado y las mismas páginas de las del Fiscal). Esto es suficiente para completar la acusación, pues la efectiva percepción de la dádiva es irrelevante en orden a la comisión del delito, al no ser esa percepción necesaria para que concurra el tipo del artículo 419 del Código Penal .

Las consideraciones anteriores determinan que haya de estimarse parcialmente la demanda y declarar que la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha incurrido en error judicial, al no rectificar la apreciación contenida en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, según la cual en el acta de inspección relativa al ejercicio 1992 del impuesto de sociedades hay una minoración de 162 millones de pts de la base imponible, cuando la minoración real es de 15.585.993 pts.

De conformidad con los artículos 291.1.e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 394.2 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, no procede la imposición de costas.