SAP Madrid 490/2019, 17 de Octubre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Octubre 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 10 (civil) |
| Número de resolución | 490/2019 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2017/0009166
Recurso de Apelación 553/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz
Autos de Procedimiento Ordinario 1192/2017
APELANTE: BBVA SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR ELIPE MARTIN
APELADO: D./Dña. Tania PROCURADOR D./Dña. LAURA DESIREE DIAZ ALBA
SENTENCIA Nº 490/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
D./Dña. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1192/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz a instancia de BBVA SA apelante -demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR ELIPE MARTIN y defendido por Letrado, contra D./Dña. Tania apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. LAURA DESIREE DIAZ ALBA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/02/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia de fecha 28/02/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:" QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. Díaz Alba, en nombre y representación de DOÑA Tania contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A DECLARANDO LA VALIDEZ DEL CONTRATO DE FIANZA celebrado entre las partes respecto de la póliza de cobertura para la negociación de documentos y créditos comerciales entre Neusertran S.A y la entidad bancaria demandada y DECLARANDO LA ABUSIVIDAD DE LA
EXTENSION DE DICHA FIANZA EN CUANTO A SU CARÁCTER SOLIDARIO Y LA RENUNCIA A LOS BENEFICIOS DE ORDEN, EXCUSION Y DIVISION, CONDENANDO A LA ENTIDAD DEMANDADA A ABONAR A LA ACTORA aquellas cantidades que hubiera abonado o le hubieran sido indebidamente retenidas o embargadas a la misma, en cuanto fiadora, sin hecho uso previamente de los beneficios de orden, división y excusión, y una vez agotadas todas las posibilidades de cobro respecto del deudor principal, cantidades que serán determinadas en ejecución de sentencia conforme a estos criterios. Todo ello sin condena en costas. Notifíquese la presente resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado, dentro de los veinte días siguientes a su notificación para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 455 y 458 y siguientes de la LEC. Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de septiembre de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de septiembre de 2019.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se recurre en apelación por la representación de la entidad demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba en parte la demanda deducida frente a la misma por la representación de Doña Tania en ejercicio de acción de nulidad de la cláusula vigésimo cuarta, de afianzamiento y en la que figuraban como fiadores solidarios la actora y su esposo Don Abilio, establecida en la póliza para la negociación de documentos y créditos comerciales por la cantidad de 200.000 concertada por la demandada con la prestataria NAUSERTRAN, S.A. en fecha de 25 de junio del 2008, por falta de transparencia y por error como vicio en el consentimiento, efectuándose la reclamación de los importes retenidos y cobrados por la demandada derivados de la aplicación de la misma.
Las pretensiones de la demanda se fundaban relatando, en esencia, que la entidad mercantil NAUSERTRAN, S.A., de la que era administrador el otro fiador, suscribió con la demandada en fecha de 25 de junio del 2008 póliza de cobertura para la negociación de documentos y créditos comerciales por la cantidad de 200.000 euros y que tal póliza fue ejecutada en reclamación de la cantidad de 261.705,25 euros ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz en el procedimiento de Ejecución de títulos no judiciales 1055/10, dirigiéndose la ejecución tanto contra la deudora como contra los fiadores solidarios; que la demandante tiene la condición de fiadora y es además consumidora, no formando parte de la sociedad; que no acudió personalmente a la firma de la póliza sino que, sin su consentimiento, la representó el Sr. Abilio mediante un poder en su día otorgado y que la cláusula de afianzamiento sería nula en cuanto no supera el control de transparencia, porque no fue explicada a la fiadora y resulta abusiva tanto por su carácter solidario como porque supone la renuncia a los beneficios de división y excusión de modo que la fiadora se convierte realmente en deudora.
Por la representación de la demandada se mostró oposición a las pretensiones de la demanda alegando, básicamente, la existencia de cosa juzgada, puesto que en el previo proceso de ejecución la parte no alegó la existencia de cláusulas abusivas, la falta de legitimación activa dado que la actora no tiene la condición de consumidora y sosteniendo el pleno conocimiento de la fianza y de su extensión, así como el abuso de derecho y mala fe en el ejercicio de la acción dado el tiempo transcurrido.
En la sentencia que ahora es objeto de recurso se rechazaba en primer lugar la existencia de cosa juzgada, poniendo de relieve que al tiempo de la ejecución no había entrado en vigor la Ley 1/2013 y por lo tanto no cabía la posibilidad de alegar el carácter abusivo de cláusula alguna y si bien es cierto que la Ley 1/2013 en su
Disposición Transitoria 4ª estableció la posibilidad de un incidente excepcional para alegar el carácter abusivo de las cláusulas durante un plazo de un mes, se debía tener en cuenta que estamos ante una persona lega en derecho que no tenía por qué conocer de tal normativa. En segundo lugar, se apreciaba la caducidad alegada por la demandada en relación con la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento por cuanto es evidente que desde el momento en que el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales se inició contra la ahora demandante y se le embargaron bienes, tuvo conocimiento del alcance exacto de la cláusula de afianzamiento y del error en el que pudo haber incurrido, siendo el procedimiento de ejecución del año 2010, con lo que sobradamente ha transcurrido ese plazo de cuatro años hasta la interposición de la demanda en diciembre del 2017, de modo que la acción debe entenderse caducada, sin perjuicio de entrar a valorar la acción principal de nulidad absoluta. Y respecto de ésta, alegándose por la parte demandada la falta de legitimación activa de la demandante al no tener la condición de consumidora, sosteniendo que el contrato tiene naturaleza mercantil puesto que se celebró con la entidad NAUSERTRAN, S.A., con una finalidad evidentemente comercial así como que la demandante es la esposa del administrador único de la citada sociedad y por lo tanto plena conocedora de la finalidad mercantil del contrato y además se benefició de la actividad mercantil desarrollada por su esposo, añadiendo que la fianza fue firmada mediante poder otorgado a favor de su esposo, lo que implica conformidad y conocimiento de esta actividad mercantil y de la finalidad del contrato, se rechazaba esa falta de condición de consumidora haciendo referencia a la jurisprudencia aplicable y a que de la documentación aportada se deduce que la demandante está casada en régimen de separación de bienes con el administrador único de la mercantil prestataria desde el año 1983, sin que exista confusión de patrimonios y no deduciéndose de la documentación aportada por la parte demandada que realice algún tipo de función o empleo en la sociedad, por lo que el hecho de ser esposa del administrador único o de que el domicilio social esté fijado en la vivienda, no son datos relevantes a los efectos de considerar que existe la "relación" que exige el Tribunal Europeo y, no existiendo vinculación de bienes en los términos establecidos en los art. 6 y 7 del Código de Comercio, por el régimen económico matrimonial elegido de absoluta separación de bienes, la cualidad de consumidora debe serle reconocida, no afectando a su condición de consumidora el hecho de que hubiera otorgado un poder a favor de su esposo, en virtud del cual se firmó el contrato de fianza, atendiendo a la inexistencia de vínculo funcional en los términos expuestos.
Finalmente se indicaba que, acreditada la condición...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SAP Madrid 64/2020, 6 de Febrero de 2020
...esta modalidad de garantía solidaria, en la que no existe el beneficio de excusión, se debe recordar, como indica la SAP de Madrid, Sección 10ª, de 17 de octubre de 2019, que las menciones que reproducen términos o expresiones que se contienen en las leyes no pueden considerarse ni oscuras......
-
SAP Madrid 30/2020, 23 de Enero de 2020
...esta modalidad de garantía solidaria, en la que no existe el beneficio de excusión, se debe recordar, como indica la SAP de Madrid, Sección 10ª, de 17 de octubre de 2019, que las menciones que reproducen términos o expresiones que se contienen en las leyes no pueden considerarse ni oscuras......
-
AAP Jaén 400/2020, 2 de Diciembre de 2020
...caso similar al presente (esposa fiadora de un préstamo en que su marido era administrador de la entidad prestataria), la SAP de Madrid, sección 10ª, de 17-10-2019 negaba el carácter de consumidor a aquélla en virtud de las disposiciones del Código de Comercio. En particular, declara dicha......
-
AAP Málaga 354/2022, 13 de Mayo de 2022
...caso similar al presente (esposa fiadora de un préstamo en que su marido era administrador de la entidad prestataria), la SAP de Madrid, sección 10ª, de 17-10-2019 negaba el carácter de consumidor a aquélla en virtud de las disposiciones del Código de Comercio. En particular, declara dicha......