ATS, 29 de Octubre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Octubre 2019 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/10/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 149/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J. ARAGÓN SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: CAG
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 149/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excma. Sra. y Excmos. Sres.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 29 de octubre de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Zaragoza se dictó sentencia en fecha 25 de junio de 2018, en el procedimiento n.º 787/2017 seguido a instancia de D.ª Rosaura contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre incapacidad permanente, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 27 de noviembre de 2018, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de enero de 2019 se formalizó por el letrado D. José Carlos Armendariz Equiza en nombre y representación de D.ª Rosaura, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 11 de julio de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 27 de noviembre de 2018 (R. 620/2018), estima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y, revocando la sentencia de instancia, desestima la demanda de la actora de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total.
Consta que la actora, de profesión habitual operario de inyección en cédula de trabajo en cadena, solicitó en fecha 28 de junio de 2017, declaración de incapacidad permanente, que fue denegada por el INSS. En fecha 8 de febrero de 2017, la actora y la empresa en la que prestaba servicios alcanzaron un acuerdo por el que se modificaba su puesto y grupo profesional con carácter indefinido, así como su salario, pasando de realizar las funciones de auxiliar de inyección (grupo profesional III del Convenio Colectivo de la industria química), a las del puesto de operario de tapabujes de la cédula 2 (grupo profesional II), cuyo salario bruto anual es inferior al del grupo III. En cuanto a las lesiones: la demandante, que es diestra, fue diagnosticada en 2013, de carcinoma ductal infiltrante de mama derecha, ese año se le realizó mastectomía derecha y linfadenectomía y reconstrucción mamaria con prótesis. Tras diversos tratamientos de rehabilitación, en 2016 se le extrajo la prótesis y se el realizó reconstrucción mamaria con tejido homólogo. Le quedan secuelas postquirúrgicas con cicatrices hiperestéticas con importante alodinia, que le impiden la realización de tareas de esfuerzos físicos con la extremidad superior. Sigue en tratamiento en la Unidad del Dolor, con pauta de analgesia del tercer escalón terapéutico. A la exploración, el balance articular está conservado, no presenta linfedema y tampoco sigue tratamiento para ello.
En suplicación alega el INSS que la actora no carece de capacidad residual para la realización de su trabajo de operaria de inyección; lo que es estimado. La Sala tras referir la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala IV de 26 de abril de 2017 (R. 3050/2015), concluye que no existiendo un cambio de profesión habitual, sino de puesto de trabajo (de posible realización dentro de la movilidad funcional), la actora ha pasado a desempeñar sus funciones en un puesto de trabajo de su misma profesión pero con requerimientos inferiores de esfuerzo y movilidad, lo que ha conllevado un cambio de grupo profesional (no de profesión), y una pequeña disminución salarial, por lo que puede seguir desarrollando las tareas fundamentales de su profesión habitual.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la beneficiaria y si bien formalmente se articula en torno a dos motivos para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste, se aprecia por la Sala que en realidad se trata de un solo, con el que se pretende el reconocimiento del grado incapacitante solicitado a partir de una distinta consideración sobre la que debe entenderse profesión habitual de la actora (la que acreditaba al tiempo del hecho causante y no la residual posterior).
En consecuencia, a requerimiento de la Sala, se ha seleccionado por la parte como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de 19 de septiembre de 2014 (R. 137/2014), que estima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y, revocando la sentencia de instancia, la declara en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de contingencia común.
En tal supuesto la demandante tiene como profesión habitual la de operaria en empresa química; desde 2066, presta servicios en el puesto de envasadora. Por resolución del INSS de 15 de febrero de 2013, se desestimó su solicitud de reconocimiento de situación incapacitante. Al hecho tercero figuran las secuelas que presenta la trabajadora, que son las establecidas como conclusiones en el informe UMEVI: paciente que durante el tratamiento de su enfermedad tumoral se suspendió tratamiento para hipertiroidismo, por lo que tuvo recidiva, que está siendo tratada con buena evolución. Actualmente prácticamente estabilizada. En cuando al tema tumoral, actualmente libre de enfermedad tumoral, sin linfedema con dolor referido axilar y brazo derecho, con las limitaciones: actualmente se desaconsejan actividades que puedan favorecer el linfedema como manipulación constante de cargas importantes, ambientes muy calurosos...etc.
En suplicación solicita la actora, en primer término, modificación de los hechos probados para que se haga constar que tiene como profesión habitual la de operaria "envasadora" en empresa química, pero no se estima. En sede jurídica, señala la Sala que el debate se centra, no en las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta la actora recurrente, sino en si su profesión habitual es la de operaria o la de operaria envasadora, concepto más amplio el primero y que ha dado lugar a la desestimación de la demanda. Razona el Tribunal que profesión habitual es un concepto más amplio que el del puesto de trabajo. No obstante, tras analizar el Convenio Colectivo General de la Industria Química (BOE de 9 de abril de 2013), considera que en el mismo no existe la actividad en términos literales de operaria, incluyéndose a la actora en el Grupo profesional 1: Operaciones que se ejecuten según instrucciones concretas, claramente establecidas, con un alto grado de dependencia, que requieren preferentemente esfuerzo o atención y que no necesitan de formación específica. Lo que unido a que la actora desde que comenzó a prestar sus servicios en la empresa ha desarrollado la actividad de envasadora, la lleva a concluir que el núcleo de las funciones esenciales de su actividad son las propias de envasadora, como concepto más amplio al de puesto de trabajo, con la consideración de profesión habitual; teniendo asimismo un marcado carácter manual y de esfuerzo físico el resto de actividades del grupo o categoría. Lo que unido a las dolencias y limitaciones antes descritas, la llevan a decidir que la actora esta inhabilitada para la realización de todas o de las fundamentales tareas que conforman su actividad habitual.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
En primer lugar, en relación a la consideración de la profesión habitual de las actoras, los hechos acreditados y, consecuentemente, las razones de decidir de las dos resoluciones no guardan la necesaria identidad; sin perjuicio, además, de que no exista discrepancia doctrinal entre las resoluciones. De este modo, en la sentencia recurrida consta que la profesión habitual de la actora es operaria de inyección en cédula de trabajo en cadena, alcanzando un acuerdo con la empresa por el que se modificaba su puesto y grupo profesional con carácter indefinido, así como su salario, pasando de realizar las funciones de auxiliar de inyección (grupo profesional III), a las del puesto de operario de tapabujes de la cédula 2 (grupo profesional II), cuyo salario bruto anual es inferior al del grupo III; concluyendo el Tribunal Superior que lo anterior no supone un cambio de profesión, sino de puesto de trabajo, que con sus dolencias puede llevar a cabo, por lo que no accede al reconocimiento de la prestación solicitada. En la sentencia de contraste se parte de que la profesión de la actora es la de operaria en empresa química, siendo su puesto de trabajo el de operaria envasadora; y teniendo en cuenta que en el Convenio no existe la actividad en términos literales de operaria, y que las actividades del Grupo profesional 1 en el que la misma queda incluida requieren preferentemente esfuerzo o atención, unido a que la actora desde que comenzó a prestar sus servicios en la empresa ha desarrollado la actividad de envasadora, lleva al Tribunal Superior a concluir que el núcleo de las funciones esenciales de su actividad son las propias de envasadora, como concepto más amplio al de puesto de trabajo, con la consideración de profesión habitual; y dadas sus dolencias, esta impedida para el desarrollo de la misma. Y, como se ha dicho, no hay discrepancia jurídica, en cuanto que ambas resoluciones aplican el mismo criterio para determinar la profesión habitual de las actoras, en el sentido de considerar que se trata de un concepto más amplio que el concreto puesto de trabajo desempeñado.
En segundo lugar, en cuanto al reconocimiento de la prestación solicitada, ninguna contradicción cabe apreciar entre las resoluciones comparadas habida cuenta las distintas profesiones de las actoras y sus diferentes dolencias. La actora de la sentencia recurrida es operaria de inyección y acredita: de carcinoma ductal infiltrante de mama derecha, ese año se le realizó mastectomía derecha y linfadenectomía y reconstrucción mamaria con prótesis. Tras diversos tratamientos de rehabilitación, en 2016 se le extrajo la prótesis y se el realizó reconstrucción mamaria con tejido homólogo. Le quedan secuelas postquirúrgicas con cicatrices hiperestéticas con importante alodinia, que le impiden la realización de tareas de esfuerzos físicos con la extremidad superior. Sigue en tratamiento en la Unidad del Dolor, con pauta de analgesia del tercer escalón terapéutico. A la exploración, el balance articular está conservado, no presenta linfedema y tampoco sigue tratamiento para ello. Mientras que la trabajadora de la sentencia de contraste es operaria envasadora y padece: paciente que durante el tratamiento de su enfermedad tumoral se suspendió tratamiento para hipertiroidismo, por lo que tuvo recidiva, que está siendo tratada con buena evolución. Actualmente prácticamente estabilizada. En cuando al tema tumoral, actualmente libre de enfermedad tumoral, sin linfedema con dolor referido axilar y brazo derecho, con las limitaciones: actualmente se desaconsejan actividades que puedan favorecer el linfedema como manipulación constante de cargas importantes, ambientes muy calurosos...etc.
Por otra parte, la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado la Sala, por citar la más reciente, en STS de 16/09/2014 (R. 2431/2013). De hecho, en este sentido las SSTS de 23/06/2005 (R. 1711/2004 y 3304/2004) y 2/11/2005 (R. 3117/2004) han establecido que "este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social" [ SSTS de 13/11/2007 (R. 81/2007), 22/01/2008 (R. 3890/2006), 17/02/2010 (R. 52/2009), 10/07/2018 (R. 3608/2016), 10/07/2018 (R. 4313/2017)].
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin que conste escrito de alegaciones de la parte en contestación a la providencia de esta Sala de 11 de julio de 2019, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Carlos Armendariz Equiza, en nombre y representación de D.ª Rosaura contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 27 de noviembre de 2018, en el recurso de suplicación número 620/2018, interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Zaragoza de fecha 25 de junio de 2018, en el procedimiento n.º 787/2017 seguido a instancia de D.ª Rosaura contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
