STS 561/2019, 19 de Noviembre de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Vélez-Málaga, inició diligencias previas núm. 313/2015 contra D. Isidoro y D. Iván , por delito de detención ilegal y amenazas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, que con fecha 17 de abril de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Del conjunto de la prueba practicada y obrante en autos, apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que los acusados Isidoro Y Iván, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, previamente puestos de común acuerdo, sobra las 10Ž10 horas del día 1 de febrero de 2015, se dirigieron al DIRECCION000. DIRECCION000, sito en DIRECCION001, partido judicial de Vélez-Málaga, donde sabían que encontrarían a Mauricio, con el que los acusados no mantenían buena relación de vecindad, así como tampoco con los padres de Mauricio con los que desde un tiempo atrás vienen teniendo discrepancias relacionadas con pasto del ganado. Tras llegar al citado lugar, el acusado Isidoro abordó a Mauricio por detrás agarrándolo y tapándole la boca con una mano, con ayuda del otro acusado Iván, padre de Isidoro, logrando introducir a Mauricio en el vehículo que conducía Iván, llevándolo a la localidad de Periana, donde tras quitarle los cordones de las botas o zapatos y maniatar a Mauricio junto a un árbol, le rociaron una cada de cerillas por encima y varios trozos de papel, al tiempo que le decían que lo iban a quemar, huyendo después los acusados al oír las sirenas de los coches de la Guardia Civil que se acercaban al lugar conocido como Los Gabrieles, donde sobre las 13Ž05 horas encontraron a Mauricio, escondido en un olivar, comprobando como el chico se encontraba en un estado de gran ansiedad y nerviosismo, por los hechos ocurridos. Los referidos hechos han producido en la victima Mauricio la consecuencia de la vivencia estresante experimentada, con manifestaciones de miedo y exacerbado temor hacia los denunciados y retraimiento a salir al exterior. "

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS Que debemos condenar y condenamos a los acusados Isidoro Y Iván , como autores criminalmente responsables de un Delito de Detención Ilegal, y un Delito leve de Amenaza, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de , A ) Por el Delito de Detención Ilegal pena a cada uno de 2 años de prisión; y B ) por el Delito leve de Amenazas pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 10 €, con la accesoria de inhabilitacion especial derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad con el apremio del art. 53 del C. P . , si no hicieren efectiva dicha multa en el termino de 5 audiencias, y al pago de las costas procesales, incluidas las causadas a la Acusación Particular, y a que indemnicen conjuntamente y solidariamente a Mauricio en la suma de 3.000 € en concepto de daños morales y psicológicos sufridos, cantidad que devengara el interés legal del art. 576 de la L. E. Criminal . Se aprueba por sus propios fundamentos, el auto de solvencia parcial, de 17 de mayo de 2017, que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el como correspondiente."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de D. Isidoro y D. Iván, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION: "PRIMERO. Al amparo del núm.1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir falta de claridad en los hechos probados de la sentencia y resultar manifiesta contradicción entre los mismos. SEGUNDO. - Al amparo de dispuesto en el art. 5 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho al juez imparcial, ordinario predeterminado por la ley, y a un proceso público con todas las garantías del art. 24.2 en relación con los arts. 117.1 y 9.3 de la CE, al haber perdido el tribunal las necesarias condiciones de neutralidad y objetividad. TERCERO. Al amparo de dispuesto en el art. 5 nº4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho de mi mandante a la tutela judicial efectiva, reconocido como derecho fundamental en el art. 24.1 de la C.E. CUARTO.- Al amparo de dispuesto en el art. 5 nº4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho de mi mandante a la presunción de inocencia, reconocido como derecho fundamental en el art. 24.2 de la C.E. "

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 23 de octubre se señala el presente recurso para fallo para el día 7 de noviembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto de la presente censura a través del recurso de casación es condenatoria de los dos recurrentes como autores de un delito de detención ilegal y otro de amenazas leves. Contra la sentencia los recurrentes formalizan una impugnación que articulan en varios motivos y en el que destaca la vulneración del derecho al proceso debido. Y, consecuentemente, otras vulneraciones constitucionales, por la pérdida de parcialidad del tribunal de enjuiciamiento al hacer un uso inadecuado de la facultad que establece el artículo 708 de la ley procesal penal, la facultad de interrogar a los testigos.

El hecho probado, en apretada síntesis refiere que los dos acusados se dirigieron a la zona donde sabían encontrarían a Mauricio con el que no mantenían buena relación de vecindad. Se acercaron a él, le agarraron y taparon la boca y lo introdujeron en un vehículo conduciendo hasta una localidad donde "tras quitarle los cordones de las botas o zapatos y maniatar a Mauricio junto a un árbol le rociaron una caja de cerillas por encima y varios trozos de papel al tiempo que decían que lo iban a quemar" huyendo los acusados al oír las sirenas de la guardia civil que encontró a Mauricio escondido en el Olivar y que se encontraba en grave estado de ansiedad y nerviosismo.

Formalizan primer motivo por quebrantamiento de forma del número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la falta de claridad en los hechos probados y las contradicciones en que incurre.

El motivo por quebrantamiento de forma que denuncia tiene su fundamento nuclear en la indefensión del recurrente que, por la falta de claridad o por la expresión de hecho probado de contenidos contradictorios entre sí, le impiden formalizar un recurso de casación con garantías, porque el hecho probado afirma y niega, a la vez, hechos, que son contradictorios, o porque la falta de claridad impide conocer el contenido de lo declarado probado. Se trata de un vicio procesal generador de indefensión al recurrente. Sin embargo no es esa la cuestión del recurrente deduce en su recurso sino que la queja es que el hecho probado no hace constar la razón por la que la guardia civil acudió a la zona con las sirenas encendidas, lo que considera es contradictorio con la prueba practicada y hace que el hecho probado no sea claro.

La argumentación del motivo nada tiene que ver con el presupuesto del quebrantamiento de forma, y en nada afecta la comprensión del hecho probado el cual refiere, como hemos señalado, un traslado forzoso de la persona desde su vivienda a otro DIRECCION001 y con un contenido amenazante que se declara.

Consecuentemente el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho a un proceso público con todas las garantías, refiriendo que las preguntas realizadas por el presidente del tribunal a los acusados, a los testigos, a la víctima, a los guardias civiles y a la perito psicóloga que depuso el juicio oral, ponían de manifiesto una pérdida de la condición de imparcialidad, al tratarse de preguntas sugestivas dirigidas a corroborar una versión, la de la acusación, con pérdida de la parcialidad del tribunal.

Plantea el recurrente la observancia del artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los términos que ha sido interpretado por la jurisprudencia de esa sala.

A tal respecto recordamos que esta Sala, siempre, ha propiciado una interpretación estricta de la intervención del tribunal en el uso de las facultades de interrogar a los testigos conforme al art. 708 de la ley procesal.

En la reciente STS 27/2019, de 24 de enero, dijimos que la "exigencia de imparcialidad se extiende tanto en el comportamiento a la hora de dirigir el juicio oral, como en la formalización de preguntas, al amparo del artículo 708 de la Ley procesal penal". Dijimos en la Sentencia 126/2007, del 5 julio, que "Sin duda, la vigencia del principio acusatorio impone un órgano jurisdiccional imparcial ante un conflicto entre la acusación y la defensa, de manera que el órgano judicial no puede sustituir a las partes, sino presidir el debate y recepcionar la prueba que éstas han presentado." De ahí que la jurisprudencia de esta Sala, en interpretación de las exigencias del principio acusatorio, haya propiciado una interpretación muy restringida de instituciones como el planteamiento de la tesis del art. 733, o la aportación de testigos por el tribunal del art. 729, con la finalidad de apuntalar la imparcialidad del tribunal, y al tiempo asegurar la efectividad del derecho de defensa frente a imputaciones, o acreditaciones que el tribunal enjuiciador realice de hechos no sometidos a su enjuiciamiento y respecto a los que se forma una convicción de la que no puede defenderse, al haber sido aportada al tribunal por el propio órgano judicial. Es por ello que el art. 708 de la Ley procesal ha de ser interpretado de manera armónica con el principio acusatorio, esto es, su utilización ha de ser excepcional y referida a extremos sobre los que los testigos, peritos o imputados hayan declarado a las preguntas de las partes en el proceso, en relación con hechos aportados por ellas. Esta manera de entender el art. 708 de la Ley procesal resulta de las exigencias del principio acusatorio y del tenor literal del art. 708 de la Ley procesal al referir la posibilidad de interrogatorio del Presidente a "los hechos sobre los que declaren", es decir, como complemento a lo ya declarado (no a hechos nuevos no aportados por las acusaciones). Desde luego a estas exigencias debe sujetarse todo tribunal en un Estado de derecho. (En el mismo sentido la sentencia 580/2015).

En las sentencias 285/2018, de 13 de junio, y 774/2013, de 23 julio, resumimos el contenido de nuestra jurisprudencia en los siguientes términos, "La facultad del Presidente del Tribunal de formular preguntas a los testigos que comparecen en el acto del juicio oral -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril - está expresamente aceptada por el art. 708 párrafo 2 de la LECrim". En él se dispone que "el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren".

En el mismo sentido la STS 766/2014, de 27 de noviembre, en la que afirmamos que "el desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 CE, el derecho a un Juez o Tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho fundamental implícito en el derecho al Juez legal proclamado en el mismo art. 24.2 CE. ( SSTC. 47/82 de 12.7, 44/85 de 22.3, 113/87 de 3.7, 145/88 de 12.7, 106/89 de 8.6, 138/91 de 20.6, 136/92 de 13.10, 307/93 de 25.10, 47/98 de 2.3, 162/99 de 27.9, 38/2003 de 27.2; SSTS. 16.10.98, 21.12.97, 7.11.2000, 9.10.2001, 24.9.2004). La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no solo como una exigencia básica del proceso debido ( STC. 60/95 de 17.3) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la Ley ( art. 117 CE) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales ( SSTC. 133/87 de 21.7; 150/89 de 25.9; 111/93 de 25.3; 137/97 de 21.7 y 162/99 de 27.9), sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE), que está dirigida a asegurar que la razón ultima de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( SSTC. 299/94 de 14.11, 162/99 de 27.9; 154/2001 de 2.7).

Asimismo el TEDH. ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como las del caso De Lubre (S. 26.10.84); Hanschildt (S. 16.7.87), Piersack (S. 1.10.92); Sainte-Marie (S. 16.12.92); Holm (S. 25.11.93); Saraira de Carbalnon (S. 22.4.94); Castillo-Algar (S. 28.10.98) y Garrido Guerrero (S. 2.3.2000).

Consecuentemente el art. 24.2 CE, acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional ( STC. 151/2000 de 12.6). Por este motivo la obligación del Juzgador de no ser "Juez y parte", ni "Juez de la propia causa", supone, de un lado, que el Juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una "imparcialidad subjetiva", que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendy, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo ( SSTC. 47/98 de 2.3; 11/2000 de 27.1; 52/2001 de 26.2; 153/2002 de 22.7; y SSTS. 1493/99 de 21.12; 2181/2001 de 22.11; 1431/2003 de 1.11; 70/2004 de 20.1; 1167/2004 de 22.10)."

La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse respecto del alcance de la facultad que, con carácter general, el art. 708.II otorga a la Presidencia del Tribunal. De hecho, no han faltado resoluciones que estiman vulnerado aquel principio por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló "...toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente" ( STS 291/2005, 2 de marzo). Idéntico criterio ha sido proclamado por esta Sala cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, 3 de julio). También hemos abordado la erosión que, acerca de la exigida imparcialidad del órgano decisorio, pudo haber generado un único comentario hecho por la Presidenta del Tribunal, a raíz de la respuesta del acusado cuando fue interrogado acerca de si condenaba o no el terrorismo de ETA. Ante la negativa del imputado a responder a esa pregunta, quien dirigía los debates afirmó: "Ya sabía yo que no me iba a contestar a esta pregunta" a lo que el acusado respondió "Y yo que iba a hacerla" (cfr. STS 31/2011, 2 de febrero).

En otros precedentes ha puesto el acento en el significado procesal de esa iniciativa, perfectamente compatible con el exigido estatuto de imparcialidad del órgano decisorio. Así, la STS1084/2006, 24 de octubre, tuvo oportunidad de precisar que "la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés).

Jurisprudencialmente, se admite mayoritariamente la denominada "prueba sobre prueba", que es aquella "que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso" (cfr. STS de 16 de junio de 2004), e incluso, en la STS de 31 de mayo de 1999, al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye "una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso". En esta misma línea, la STS de 28 de septiembre de 1994 declaró que "ha de recordarse que, conforme autoriza el art. 708, párrafo segundo, de la LECrim, el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Es decir, no tratándose de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate, el Presidente, en afán de depurar los mismos, podrá efectuar preguntas, complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad que ha de presidir al Tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. El derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados -por conocedores directos- relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante".

Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006, 11 de diciembre, conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, el Presidente del Tribunal pueda dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren.

Es, por tanto, a partir de esos precedentes como hemos de resolver la cuestión suscitada. En el examen de las preguntas que en el recurso se transcriben como realizadas por el presidente del tribunal, constatamos que se dirige a testigos sobre extremos que ya han sido indagados por las partes del proceso, en ocasiones para solicitar una aclaración sobre las fuentes de conocimiento, en el caso de los guardias civiles que eran testigos que narraron cómo encontraron a la víctima, y en otros, como el caso de la testigo madre de la víctima, por las que se trataba de indagar si vio o no los cordones de los zapatos o botas, cuestionamiento relevante en la medida que figuraba en el escrito de acusación. Particular relevancia tienen las preguntas formuladas al testigo víctima de los hechos el cual, según manifestó a preguntas de la defensa, "se bloqueó" en el interrogatorio por lo que fue preciso para que su testimonio fuera libre y en condiciones de serenidad advertir a la defensa la necesidad de hacer un interrogatorio pausado para procurar obtener la verdad de los hechos que integran el objeto procesal del juicio, y en ese sentido, se dirigen las preguntas formuladas por el presidente.

Por tanto, nos encontramos ante la mera exposición de un hecho y ante preguntas íntimamente relacionadas con las preguntas que habían formulado las partes acusadoras y acusada, dirigidas a puntualizar algunas de las respuestas a fin de fijar con claridad el testimonio en el caso del perito una reiteración de su contenido, orientadas al esclarecimiento de la verdad. En ningún caso sugerían una toma de postura a favor de las acusaciones y un prejuicio anticipado acerca de la autoría.

Por ello podemos concluir declarando que tales preguntas no evidencian la falta de imparcialidad del Tribunal porque obedecieron al propósito de solicitar aclaraciones o precisiones acerca de lo que había sido afirmado por los testigos y la perito. Consecuentemente procede desestimar el motivo opuesto.

En el tercer motivo denunciada vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, cuestionando el tribunal de instancia ha infringido el principio de contradicción limitando las facultades de la defensa en el interrogatorio de Mauricio, víctima de los hechos. En el desarrollo de motivo transcribe el contenido del interrogatorio, en el que destaca la situación anímica del testigo que llegó un momento a declarar que "se ha bloqueado" y a no recordar los hechos. En todo caso, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe a la impugnación, es el propio abogado defensor quien termina su interrogatorio a la víctima afirmando que no realiza más preguntas porque supone insistir en lo que ya he sido manifestado por el testigo. Consecuentemente, no hay ninguna limitación sino la exposición de una situación de la víctima, derivada de los hechos sufridos y que de hecho probado se relacionan con la expresión de una situación anímica de angustia y temor hacia los acusados por la realidad vivida.

En otro apartado de la impugnación denuncia que no se ha valorado la prueba de descargo presentada por la defensa y referida a las declaraciones de los padres y familiares de los acusados, respecto a los cuales el tribunal afirma que esa relación de familiaridad hace que tengan la consideración de testimonios parciales e interesados, derivados de la relación de parentesco existente y de la que deriva unas especiales connotaciones a las testimonio conforme al artículo 416 de la ley procesal penal.

En el cuarto de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y destaca, en su argumentación, los criterios jurisprudenciales sobre la valoración de la prueba, acerca de la licitud, de la regularidad en la obtención de la prueba, el carácter de prueba de cargo y la necesidad de motivación racional de la convicción sobre los hechos. Sobre estos aspectos no hay objeción por parte de los recurrentes, que no cuestionan las condiciones de validez de la prueba ni su regularidad. En el desarrollo argumentativo del motivo cuestiona la suficiencia de la prueba destacando que entre los recurrentes y la víctima existen, como se ha declarado probado, unas malas relaciones que, a juicio del recurso, invalidan su testimonio.

El motivo se desestima. El tribunal razona la convicción sobre los hechos y destaca la declaración de la víctima, así como las condiciones en que su testimonio se ha realizado, entre ellas la pericia psicológica en la que se alude a una cierta discapacidad intelectiva de ésta y a los condicionamientos que pudiera suponer. El razonamiento del tribunal refleja la credibilidad que transmite su declaración, a partir de la inmediación en el desarrollo de la prueba, a partir de la pericia psicológica, que enmarca el desarrollo de esa testifical, y a partir de las corroboraciones a su testimonio nacidas de la intervención de los cordones , la aparición de las cerillas y el papel higiénico que fueron puestos de manifiesto por el testimonio de los guardias civiles, corroborando el testimonio de la víctima, y la pericia psicológica de la que resulta "la falta de capacidad para inventar el relato que hizo".

El tribunal de instancia valoró la prueba practicada, la expresada motivación de la sentencia, y tiene ese testimonio una convicción racional que es motivada en la sentencia. Esta sala que carece de la precisa inmediación era practicada prueba no puede alterar el contenido de la convicción expresada sentencia sino constatar su racionalidad. Consecuentemente el motivo se desestima.