STS 727/2019, 22 de Octubre de 2019

Con fecha 5 de diciembre de 2016 el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"I .- Ence Energía y Celulosa (en adelante, ENCE) es una sociedad anónima que se constituyó en 1968, siendo su objeto social: a) la fabricación de pastas celulósicas y derivados de éstas, obtención de productos y elementos necesarios para aquéllas y aprovechamiento de los subproductos resultantes de ambas; b) la producción por cualquier medio, venta y utilización de energía eléctrica, así como de otras fuentes de energía, y de las materias o energías primarias necesarias para su generación, de acuerdo con las posibilidades previstas en la legislación vigente; y su comercialización, compraventa y suministro, bajo cualquiera de las modalidades permitidas por la ley; c) el cultivo, explotación y aprovechamiento de bosques y masas forestales, trabajos de forestación, y realización de trabajos y servicios especializados de tipo forestal. La preparación y transformación de productos forestales. El aprovechamiento y explotación mercantil y comercialización en todos los órdenes de los productos forestales (incluyendo biomasa y cultivos energéticos forestales), sus derivados y subproductos. Estudios y proyectos forestales; d) el proyecto, promoción, desarrollo, construcción, operación y mantenimiento, de las instalaciones a que se refiere los apartados a), b) y c) anteriores. Su domicilio social radica en el Paseo de la Castellana, nº 35 de Madrid. La actividad principal de la Sociedad es la producción de pasta BEKP (Bleached Eucalyptus Kraft Pulp) con calidades de blanqueo ECF (libre de cloro elemental) y TCF (totalmente libre de cloro) a partir de madera de eucalipto. Para llevar a cabo esta actividad, la Sociedad disponía, hasta el tercer trimestre de 2014, de 2 fábricas ubicadas en España, en Pontevedra y Huelva. Adicionalmente la Sociedad actúa como comisionista en la venta de pasta de celulosa que se produce en la fábrica ubicada en Navia (Asturias) y que es gestionada por su filial Celulosa de Asturias S.A.. La capacidad nominal conjunta de las tres fábricas es de, aproximadamente, 1.350.000 toneladas anuales.

2. Dª. Soledad,, mayor de edad, con DNI nº NUM000 prestó servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa demandada como analista de 2ª, Nivel G, en el centro de operaciones en ENCE en Huelva dedicada a la fabricación de pasta de papel situada en San Juan del Puerto. La relación laboral se formalizó por contrato de trabajo de fecha 17.03.05 -por reproducido- de carácter temporal, fecha desde la que comenzó la prestación de servicios por cuenta de ENCE y que las partes acordaron su conversión a indefinido el 01.02.06 -por reproducido. A petición de la actora, a partir del 13.01.14 tuvo reducción de jornada por guarda legal afectando la reducción en en un 14% a su salario.

3. Las relaciones laborales entre ENCE y el personal destinado en Huelva era el Convenio Colectivo del Complejo Industrial de Huelva 2006-2012 (BOP de 31.05.07), que damos por reproducido, cuyo ámbito temporal abarcaba desde el 01.01.06 al 31.12.12 consignando su artículo 4.3 que "El presente Convenio quedará tácitamente prorrogado por años naturales, al finalizar el período de vigencia indicado en el punto 2 de este artículo, si no mediare denuncia expresa de una u otra parte que, en su caso, deberá ejercitarla con una duración mínima de tres meses".

4. En el convenio colectivo que rigió las relaciones laborales de Ence y sus empleados durante el período de 01.01.1992 al 31.12.996 (publicado en el BOP de 19.05.95 y que damos por reproducido), el art. 5.4 bajo la rúbrica de "Complemento personal de antigüedad" disponía lo que sigue: "5.4.1. Se establece un complemento personal de antigüedad a percibir en 14 pagas ( doce mensualidades más las dos pagas extras de verano y navidad). El importe anual de este complemento por escalones figura en el Anexo X. 5.4.2.- El número máximo de trienios y quinquenios que podrá acumular cada persona será de dos trienios y 4 quinquenios. 5.4.3.-El personal que ascienda de nivel a partir del 01.01.94 seguirá percibiendo dentro del complemento personal de antigüedad la cantidad que por sobrante antiguo de fondo le corresponda en dicha fecha en el nivel de origen a la que aplicarán los incrementos generales pactados. El importe de los trienios y de los quinquenios serán los correspondientes al nuevo escalón de calificación. 5.4.4.-Este nuevo complemento se aplicará desde el 01.01.94. 5.4.5.-El personal que ingrese en la fábrica a partir del 01.01.1995 no percibirá el complemento personal de antigüedad ni devengará trienios ni quinquenios".

   V.-Las sucesivas normas convencionales publicadas en el BOP de Huelva el 26.09.98 y 20.04.02 -por reproducidas- transcribieron el art. 5.4 en los términos literales del Hecho anterior.

6. El convenio colectivo vigente desde el 01.01.06 al 31.12.12 (BOP de 31.05.07), que damos por reproducido, en la Sección Segunda, bajo la rúbrica "Estructura Salarial" disponía: "Artículo. 24.- Salario base.- Es la retribución anual asignada a cada trabajador por la realización de su jornada ordinaria de trabajo. Se determina un salario base por cada escalón relacionado con el Anexo VI, que se distribuirá en 12 mensualidades ordinarias y dos extraordinarias, que se abonarán los meses de julio y diciembre, proporcionalmente al tiempo efectivo trabajado". En la Sección 3 se determinan los complementos salariales siendo éstos: -Complemento salarial I: los valores del complemento salarial I figuraban para cada escalón correspondiente en el Anexo VI y se devengaría en 14 pagas anuales (12 ordinarias y 2 extraordinarias). Este complemento se tendría en cuenta a los efectos de la base de cálculo de las aportaciones al plan de pensiones y el seguro de vida y accidentes. -Complemento salarial II: los valores del complemento salarial II figuraban para cada escalón correspondiente en el Anexo VI y se devengaría en 14 pagas anuales ( 12 ordinarias y 2 extraordinarias). Este complemento se tendría en cuenta a los efectos de la base de cálculo de las aportaciones al plan de pensiones y el seguro de vida y accidentes. -Complemento salarial III: Se procedería dotar al mencionado complemento para cada escalafón retributivo con el importe que se derivase de aplicar el porcentaje que se detallaba en una tabla a la cuantía de prima de producción percibida en el año anterior. Se devengaba en 14 pagas anuales (12 ordinarias y 2 extraordinarias). Desde el 01.01.07 este complemento salarial se incrementaría en un 2,4 % anual sin revisión alguna. Al importe resultante se le añadiría la cuantía derivada de aplicar el porcentaje correspondiente al siguiente año y así sucesivamente durante los restantes años de vigencia. Este complemento III no se tendría en cuenta a los efectos de la base de cálculo de las aportaciones al plan de pensiones y el seguro de vida y accidentes. Dentro del marco retributivo, el convenio regulaba complementos de puesto de trabajo ( art 27), complementos por calidad - cantidad de trabajo (art 28) y primas de producción ( art 32), entre otros. Se cierra el convenio colectivo con el Anexo XIV en la que se establece la "cuantía individualizado de complemento ad personam" relacionando los trabajadores que la vendrían percibiendo y entre los que no se encuentra la parte actora.

7. Las retribuciones de la actora del 01.11.13 hasta el 31.10.14, son las que se detallan en las nóminas incorporadas en el ramo de prueba de la demandada, que damos por reproducidas. En las mismas se contemplaban salario base, complemento salarial I, complemento salarial II y complemento salarial III, prima de producción y plus distancias. Al margen se abonaban las correspondientes pagas extras.

8. El 04.12.13 los representantes de los trabajadores de Huelva y la Dirección de la Empresa suscribieron "Acta de Acuerdo entre la Dirección y el Comité de Empresa relativa a las Modificaciones Aplicables al Convenio Colectivo del centro de Operaciones de Huelva 2006-2012, a partir del 01.01.13 y hasta el 31.12.13", publicada en el BOP nº 24, de 05.12.14 acordándose "mantener el articulado del Convenio Colectivo 2006-2012 en todos sus términos, condiciones y cuantías a 31.12.13, modificándose los artículos 4 , 14.2 , 25.3 , y 26.1 en lo relativo a la bolsa de vacaciones, 27.b), 28 en lo relativo a la regulación de horas extraordinarias y llamadas imprevistas, 29, 30, 31 y 31 del convenio colectivo vigente ..." manteniéndose la ultraactividad del convenio colectivo del centro de operaciones de Huelva para la negociación de los años 2014 y siguientes hasta el 30.10.14 de conformidad con lo acordado por las partes en el acuerdo segundo del acta de 04.09.13.

9. El 19.09.14 se constituyó la Comisión Negociadora y se inició período de consultas para el procedimiento de despido colectivo, de modificación sustancial de condiciones de trabajo, movilidad geográfica y suspensión temporal de contratos de trabajo en ENCE Energía y Celulosa S.A. que finalizó con Acuerdo de 19.10.14 (folios 181 y ss, por reproducidos). En dicho Acuerdo se establecía en su cláusula 4 que: "A efectos indemnizatorios la empresa se compromete a analizar las fechas de ingreso en la empresa de cada trabajador y reconocerá aquellas en las que acredite una prestación de servicios procediendo sumarse todos los períodos que haya estado trabajando para la empresa como cómputo de antigüedad".

10. El 21.10.14 la actora recibió comunicación escrita de la demandada en la que se le informaba de lo que sigue: "En Huelva, a 21 de octubre de 2014. Como usted conoce ENCE Energía y Celulosa SA (la empresa) se ha visto obligada a iniciar un proceso de reestructuración el cual conlleva medidas de despido colectivo, de modificación de condiciones de trabajo de movilidad geográfica y de suspensión temporal de los contratos de trabajo. En este marco, la empresa ha planteado un plan de recolocación interna al objeto de poder aprovechar aquellos puestos (de otros centros y actividades) donde si se puede tener necesidades que de este modo pueda recolocar al mayor número de empleados. De este modo siendo en su caso el acceso al plan de recolocación voluntario, por medio de la presente le informamos: -Que al objeto de que usted pueda evaluar y, en su caso, optar a los puestos incluidos en el plan de recolocación interna, se anexa a la presente comunicación un listado con los puestos que la compañía ofrece así como el cuadro que recoge las condiciones de trabajo para cada puesto. No obstante lo anterior, puede haber puestos no disponibles por haber sido objeto de asignación a alguno d ellos colectivo de derecho preferente de empleo. -Que para que el procedimiento de adjudicación de las vacantes sea transparente, objetivo y ágil, la empresa cuenta con la colaboración de Randstad, consultoría de recursos humanos experta en procesos de recolocación interna. Randstad ha habilitado en su oficina localizada en ... un punto de atención a los empleados de la empresa (PAE) en el que le podrán facilitar toda información adicional sobre los puestos y condiciones de los mismos. En caso de querer optar por cualquiera de los puestos ofertados deberá comunicarlo por escrito al departamento de capital humano dentro de un plazo improrrogable que finalizará a las 24 horas del día 24.10.14. Una vez recibidas todas las solicitudes, la empresa con el asesoramiento de Randstad decidirá sobre la adjudicación de las vacantes. Para tal fin se tendrá en cuenta el perfil profesional de cada candidato valorándose especialmente aquellas candidaturas que cumplan el requisito de formación requerida para el puesto a desempeñar o que requieran de un menor plazo de reciclaje. Asimismo, se valorará la experiencia en puestos similares y la capacidad de aprendizaje y situaciones especiales. Dicha decisión se comunicará a cada solicitante durante los días 27 y 28 de octubre. Al estar usted incluido como afectado por el despido colectivo en el caso de que no realice solicitud alguna o en caso de no ser seleccionado para los puestos que voluntariamente usted solicite, se tramitará la extinción de su contrato de trabajo en el marco del despido colectivo. Se adjunta acta d acuerdo con la representación legal de los trabajadores que incluye la medida compensatorias que se aplicarán...". La demandante optó por acogerse a la medida de extinción indemnizada el 23.10.14.

11. Con fecha 05.11.14 la actora recibió comunicación escrita de despido, basado en causas objetivas, y en la que se hacía constar: "Efectividad de la medida: Como se ha dicho, la presente medida se le notifica de forma inmediata y la extinción de su contrato será efectiva desde el 05.11.14. De conformidad con el acuerdo alcanzado por la comisión negociadora en el período de consultas de despido colectivo tramitado, le corresponde percibir una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios antes del 12.02.12 y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior hasta la fecha de efectos de la extinción. En cualquier caso, la indemnización no podrá ser superior a 720 días de salario salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior a 12.02.12 resultase un número de días superior. En dicho casos aplicará éste como importe indemnizatorio máximo sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades. En relación con lo anterior se pone a su disposición una indemnización por despido equivalente a 31.179,80 euros. Para el cálculo de la misma se ha tenido en cuenta una antigüedad en esta empresa desde el 17.02.05. Dicho pago se ha hecho efectivo mediante transferencia bancaria ordenada con fecha de 04.11.14 a la cuenta en la que se la abona su nómina mensual..." .

12. Ese mismo día el demandante suscribió, con la mención "no conforme", documento con el siguiente tenor literal: "D (...), que causa baja en la empresa por despido colectivo con fecha de 05.11.14, declara que recibe por medio de transferencia bancaria a la cuenta (...) la cantidad de 48.451,05 euros cantidad que corresponde al desglose que se indica a continuación: Indemnización art 51, 53 y 56 ET : 31.179,80 euros. Liquidación de haberes a 05.11.14: 17.271,20 euros netos. Todo ello, según recibo de haberes adjunto que firmado el recibí forma parte del presente documento. Con el percibo de las cantidades mencionadas D. (...) declara que su relación laboral con Ence Energía y celulosa SA (la empresa) queda totalmente saldada y finiquitada no teniendo nada más que pedir ni reclamar a esta empresa, por ningún concepto de naturaleza indemnizatoria o de cualquier otro tipo incluyendo a mero título enunciativo, retribuciones variables, beneficios sociales, mejoras voluntarias o compensaciones de cualquier naturaleza (...).". Además percibió 20.000 euros de indemnziación adicional en base a la reducción de jornada y por acuerdo de 19.10.14.

13. El 28.11.14 la actora formuló papeleta de conciliación ante el CMAC por despido celebrándose el acto sin avenencia el 12.12.14. La demanda que encabeza estos autos se interpuso el pasado 28.11.14.".

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda iniciadora de los autos 1276/14, planteada por Dª Soledad frente a ENCE Energía y Celulosa SA se absuelve a la parte demandada de las peticiones en su contra formuladas.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Soledad ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2018, en la que consta el siguiente fallo: "Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Soledad, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva en sus autos núm. 1.276/14, en los que la recurrente fue demandante contra ENCE ENERGÍA Y CELULOSA S.A., en demanda de cantidad, y como consecuencia revocamos parcialmente dicha sentencia condenando a ENCE ENERGÍA Y CELULOSA S.A. a que abone a la actora en concepto de trienios y quinquenios, la cantidad de 1.045,91€ mas 1.045,91€, debiendo aportar la empresa por este concepto en el plan de pensiones la cantidad de 109,82€.".

Por la representación de Ence Energía y Celulosa SA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 23 de noviembre de 2017 (RS 356/2017).

Admitido el recurso por esta Sala y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de diez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado procedente. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de octubre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si existe o no en la estructura salarial de la empresa una doble escala ilícita proyectada sobre el complemento personal de antigüedad que conllevaría una proyección variada en función de la fecha de ingreso en aquélla para los distintos conceptos retributivos e indemnizatorios.

La sentencia impugnada -STJ Andalucía, sede Sevilla, de 28.06.2018- estimó en parte el recurso de la parte actora formulado contra su empleadora (ENCE ENERGÍA Y CELULOSA, S.A.), declarando la concurrencia de una doble escala salarial fundada en ese momento de ingreso, no permitida por nuestro ordenamiento jurídico, y el derecho de la trabajadora a los trienios y quinquenios que señala, así como a las aportaciones al plan de pensiones que fija.

El recurso de unificación se estructura en un solo motivo en el que en síntesis sostiene que la estructura salarial de la demandada no es doble ni discriminatoria sino igual para todos los trabajadores, también denuncia la ausencia de toda motivación que justifique un cambio de criterio, argumento que no plantea, posteriormente, como motivo del recurso, ni desarrolla en forma legal, cual requiere el art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues al final lo que la pretensión subsidiaria interesa es que se dicte sentencia declarando que no existe doble escala salarial.

1. De conformidad con lo prevenido en el art. 219 de la LRJS procede, en primer término, efectuar el necesario juicio de contradicción.

La resolución confrontada es la dictada por el mismo TSJ de Andalucía, sede Sevilla, de fecha 23.11.2017 (RS 356/2017). Esta resolución es citada de contraste en los procedimientos seguidos ante esta Sala IV en los que ya se ha dictado sentencia: SSTS 5.03.2019 (rcuds 1468/2018 y 2174/2018) y 18.03.2019 ( rcud 1393/2018), así como en los deliberados en la misma fecha: rcud 2417/2018 y 3071/2018. La resolución referencial, tal y como expresamos en dichos pronunciamientos, había dado una respuesta negativa interpretando que no existía una doble escala salarial ilícita en el sistema retributivo empresarial, -partiendo de que el trabajador ingresó en la empresa en fecha 08-03-2005 y que como consecuencia de despido colectivo recibió comunicación individual de despido con efectos de 05-11-2014, desestimado el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador demandante contra la sentencia de instancia. Confirma la dictada por el juzgado que había desestimado la demanda de incremento de la indemnización por despido individual derivado de despido colectivo. Aquél postulaba el reconocimiento de un mayor salario regulador derivado de la aplicación del complemento personal de antigüedad no abonado por el empresario, por no venir previsto en el convenio colectivo de centro de trabajo para los trabajadores con ingreso posterior al 1 de enero de 1995, como era el caso del trabajador demandante ingresado en el año 2005.

Para la sentencia de contraste no hay doble escala salarial ilícita porque la justificación de la diferencia de trato en materia de complemento personal de antigüedad responde al mantenimiento de la situación de los trabajadores que venían obligatoriamente percibiendo el complemento de antigüedad antes de que la reforma laboral de 1994 suprimiera la obligatoriedad del mismo.

2. Concurre la preceptiva contradicción, tal y como concluíamos en los procedimientos arriba identificados, coincidiendo sustancialmente los hechos y las razones decisorias, partiendo de despidos individuales derivados de un mismo despido colectivo (Acuerdo de 19.10.2014) y una proyección similar sobre el complemento de antigüedad - aunque en el actual la vía elegida sea la de reclamación de cantidad-, pero habiéndose alcanzado fallos divergentes en función de la declaración de existencia o no de una doble escala salarial.

1. El motivo debe ser rechazado porque la cuestión planteada ya ha sido resuelta por la Sala en sus sentencias de 05-03-2019 ( R. 05-03-2019) 18-03-2019 ( R. 2393/2018) y varias del 1 de octubre de 2019 (Rs. 3071/2018 y 4013/2018) entre otras en las que en supuesto parecido ha apreciado la existencia de doble escala salarial lo que ha fundado diciendo que: "existe la doble escala salarial denunciada porque no se trata de un complemento con una cuantía estable y consolidada, sino que el complemento que solo percibe un grupo de trabajadores se va revalorizando anualmente e incluso incrementando en caso de ascensos de nivel, y con repercusión no únicamente en la cuantía salarial, sino también a efectos de prestaciones y mejoras de la acción protectora de la seguridad social pactadas en los convenios colectivos, sin que por parte de la empleadora se aporten ni siquiera indicios para intentar una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato de unos u otros trabajadores en atención a la fecha de ingreso en la empresa. Concurre la contradicción, pero el motivo debe ser rechazado por falta de contenido casacional porque la Sala ya ha señalado en sus SSTS 05/03/2019 (R. 1468 y 2174/2018) que existe la doble escala salarial denunciada porque no se trata de un complemento con una cuantía estable y consolidada, sino que el complemento que solo percibe un grupo de trabajadores se va revalorizando anualmente e incluso incrementando en caso de ascensos de nivel, y con repercusión no únicamente en la cuantía salarial, sino también a efectos de prestaciones y mejoras de la acción protectora de la seguridad social pactadas en los convenios colectivos, sin que por parte de la empleadora se aporten ni siquiera indicios para intentar una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato de unos u otros trabajadores en atención a la fecha de ingreso en la empresa".

"El mismo pronunciamiento de fondo alcanzamos en STS de 18.03.2019 (rcud 2393/2018), en la que, tras apuntar algunas reflexiones acerca de la modalidad procesal articulada -Partiendo de todo ello, ha de determinarse ahora si se está, o no, en presencia de una doble escala salarial. Bien es cierto que el presente procedimiento no se revela el más idóneo a tal fin y que se podía haber acudido en su momento y por quienes estaban legitimados al efecto, a impugnar el correspondiente convenio colectivo o a plantear incluso un conflicto colectivo sobre el particular, o, en fin, una demanda de tutela de derechos fundamentales -a la igualdad- pero la realidad es que no se hizo así y el trabajador acude ahora, una vez finalizada su relación laboral, a plantear una demanda de reclamación de cantidad con limitación al último año de existencia de la relación laboral, lo que es asimismo factible, si bien lo que se resuelva ha de tener una eficacia circunscrita a los límites de la propia naturaleza del procedimiento instado, es decir, al caso particular enjuiciado pero no erga omnes-, igualmente se examinaba la alegación subsidiaria que también se efectúa en el ahora enjuiciado (falta de motivación del cambio de criterio), respecto de la cual hemos dicho que No procede, en fin, el acogimiento de la pretensión subsidiaria (nulidad de la sentencia recurrida por dejar inexplicado el cambio de criterio de la Sala de suplicación) puesto que para su examen habría de haberse formulado en un motivo previo procesal que no se ha formulado, sino que se ha hecho en el único motivo de recurso y para tratar de sostener la contradicción de las sentencias comparadas.".

2. Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la norma han conducido a trasladar dichos criterios a SSTS 01-10-2019 rcud 2417/2018, 01-10-2019 rcud 3071/2018, 08-10-2019 rcud 2092/2018, y 08-10-2019 rcud 3138/2018, concluyendo, tras relacionar la doctrina constitucional y de la de esta Sala sobre la materia, que ambas vienen considerando que la doble escala por razones temporales, incluso sin anudarse a cualquier otra circunstancia personal (como la edad, la afiliación sindical o el género) es incompatible con el principio de igualdad), doctrina que debemos reiterar aquí, al no ofrecerse razones que justifiquen un cambio. Procede, por ello, desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto, conforme lo postulado por el Ministerio Fiscal, declarando la firmeza de la sentencia impugnada.

Correlativamente ha de acordarse la pérdida del depósito y consignaciones en su caso efectuadas para recurrir, pero no la imposición de las costas ante la falta de personación de la parte recurrida ( art. 235 LRJS).