STS 539/2019, 5 de Noviembre de 2019

El Juzgado de instrucción número 13 de Málaga, incoó, Procedimiento Abreviado con el número 112/2015, antes Diligencias Previas número 3419/2015, por delito de estafa, contra Don Carlos Miguel y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Primera, dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2018, y auto aclarando la misma en fecha 2 mayo de 2018, en el Rollo de Sala nº 37/2017, con los siguientes hechos probados:

Se declara probado que el día 7 de noviembre de 2012 D. Carlos Miguel firmo con D. Juan María y D. Juan Luis

un contrato por virtud del cual estos le traspasaban al primero el establecimiento sito en la calle Comedias n° 20 de Málaga , quedando incluido en el contrato las existencias que se encontraban en el mismo, contrato en el que se fijo un precio de 56.000 euros que se abonaría mediante pagos de 4.500 euros mensuales desde el mes de marzo de 2013 a marzo de 2014.

Para tal finalidad el acusado firmó trece pagares por el importe referido de 4.500 euros cada uno girados contra la cuenta del Banco Popular NUM000, cuenta de la que es titular la mercantil Cooperativa Arroyo de la Miel, no estando autorizado el acusado para girar pagares en su propio nombre.

Se declara probado que el acusado tomo posesión del local, realizando una serie de obras que han causado una serie de daños, sin que abonara cantidad alguna, desapareciendo e imposibilitando su localización; continuando los denunciantes con el pago del alquiler mensual del local a su propietario y quienes no consiguieron cobrar ninguno de los pagares emitidos.

Se declara probado que a comienzos del año 2013 se recupera la posesión del local ,posesión que se reintegra al propietario del local por acuerdo homologado judicialmente en procedimiento de desahucio n° 817/2013 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n° 10 de Málaga.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Condenar a D. Condenar a D. Antonio como autor responsable de un delito de estafa a la pena de TRES AÑOS de prisión y multa de 10 meses con cuota de 10 euros por día (dado que no consta su capacidad económica ), e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, previéndose para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de dicho sujeto, consistente, conforme al art. 53 CP, en un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Asi mismo a que indemnice a Juan María y Juan Luis en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los perjuicios causados (incluyendo el lucro que habría correspondido a la explotación de negocio durante esos meses , valor de las existencias y coste de las obras de reposición del local a su estado anterior ).

Condenar a dicho sujeto al pago de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

. - En fecha 2 de mayo de 2018, la Audiencia Provincial de Málaga, dictó auto aclaratorio con la siguiente parte dispositiva:

Acceder a la aclaración interesada por la procuradora Da Mercedes Aguilera Santiago en nombre y representación de D. Carlos Miguel, y en consecuencia la parte dispositiva debe contener el siguiente pronunciamiento: "Condenar a D. Carlos Miguel como autor de un delito de estafa a la pena de tres años de prisión y 10 meses de multa con cuota de 10 euros por día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, previéndose para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ."

Se mantienen el resto de pronunciamientos .

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción legal, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 250.1º 5º del Código Penal, (en relación con el artículo 248.1 CP).

Segundo.- Vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia (24.2 CE)

Tercero.- Infracción legal, por aplicación indebida, del artículo 250.1.5º del Código Penal.

Instruidas las partes del recurso, el Ministerio fiscal apoya el tercero de los motivos e interesa la inadmisión a trámite del resto de los motivos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 31 de octubre de 2019.

Don Carlos Miguel ha sido condenado en sentencia núm. 128/2018, de 23 de marzo, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo de Sala 37/2017, aclarada mediante auto de fecha 2 de mayo de 2018, dimanante de la causa de Procedimiento Abreviado núm. 112/2015, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Málaga, como autor responsable de un delito de estafa a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y diez meses de multa con cuota diaria de diez euros, y al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. Igualmente ha sido condenado a indemnizar a Don Juan María y a Don Juan Luis en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los perjuicios causados.

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos lIevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por el motivo que corresponde al apartado probatorio de la sentencia, para examinar después los dos motivos de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

De esta forma, el segundo motivo del recurso formulado Don Carlos Miguel se deduce por infracción de precepto constitucional al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

En desarrollo de este motivo, señala el recurrente que la sentencia impugnada carece de motivación fáctica pues los razonamientos de la Audiencia ignoran y/o discurren al margen de los hechos declarados probados. Considera que no ha sido probado que haya obtenido algún beneficio ligado o vinculado a la firma de los pagarés no abonados, ni que haya sido condenado anteriormente por hechos semejantes. Y sostiene que la Audiencia Provincial no ha ofrecido ninguna razón que permita concluir que el contrato de traspaso formalizado por las partes no fuese resuelto y/o dejado sin efecto, por lo que puede afirmarse que el precio del traspaso, en puridad, nunca venció y/o llegó a ser exigible al acusado. Para el recurrente la Audiencia sólo basa su certeza respecto a su culpabilidad en una convicción meramente subjetiva.

1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

   No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.

2. En el caso de autos, la Audiencia Provincial parte de la declaración efectuada por el acusado en el sentido de que los pagarés se entregaron en garantía, habiendo firmado él como presidente de la Cooperativa Arroyo de la Miel SL. También recoge la sentencia su manifestación sobre que no atendió el pago de los títulos porque hubo una rescisión verbal del contrato de traspaso, pues él quería transformar el local en una discoteca pero no le dieron licencia.

   Tales afirmaciones del recurrente no han ofrecido credibilidad al Tribunal, lo que así expresa y razona en la sentencia con apoyo en datos objetivos extraídos de las actuaciones y de lo actuado en el juicio.

   Lo primero que llama la atención al Tribunal es la rescisión por acuerdo verbal del contrato de traspaso cuando el contrato se plasmó en un documento firmado por ambas partes. Se refiere también el Tribunal a las declaraciones prestadas por los perjudicados quienes de manera coherente y coincidente explicaron cómo el acusado contactó con ellos interesándose por el local, tras lo que firmaron el contrato de traspaso y los pagarés, pagarés que carecían de validez, habiendo tenido conocimiento de ello los perjudicados por la entidad bancaria. Los perjudicados expusieron que tuvieron que hacer frente al pago de las rentas del alquiler del local, así como que el acusado conoció en todo momento que la licencia del local era para Bar de copas. Incluso se refirieron a que tuvieron conocimiento a través de un representante de Coca Cola de que éste había tenido un problema parecido con el acusado. Por último, negaron haber hablado con el acusado para rescindir el contrato, como él defiende, lo cual desde luego no parece posible teniendo en cuenta que desapareció imposibilitando con ello su localización.

   Se detiene el Tribunal en la declaración prestada por Don Cornelio, apoderado de la mercantil Cooperativa Arroyo de la Miel, S.L., quien manifestó que conocía al acusado porque fue a comprar a la Cooperativa y les estafó, así como que el acusado no tenía autorización para firmar y que a ellos les engañó librando sin autorización alguna pagarés de otra empresa, empresa a la que previamente también había engañado, siendo la interventora del Banco Popular la que le advirtió de que habían llegado títulos a cargo de la Cooperativa que no habían sido firmados por persona autorizada sino por el Sr Carlos Miguel, que no tenía firma reconocida en el Banco. Por último, destaca que el acusado ya ha sido condenado por hechos similares mediante sentencia dictada por la Sección novena de la Audiencia Provincial de Málaga el día 14 de febrero de 2017. Tal afirmación tiene su base en la prueba documental obrante en autos y no resulta contradictoria con que el apartado de hechos probados indique que el acusado no tenía antecedentes penales porque los hechos enjuiciados fueron cometidos años antes, concretamente en el año 2012, razón por la que aquélla condena no podía ser tenida en cuenta a efectos de reincidencia. Además en el momento de recabarse en la causa los antecedentes penales del acusado (16 de junio de 2015) tal condena no había sido anotada en el Registro Central de Penados.

   En base a todo ello concluye el Tribunal que el acusado bajo una indudable apariencia de solvencia, consiguió engañar a los denunciantes emitiendo una serie de pagarés para lo que no estaba legitimado, lo que causó un importante perjuicio económico, pues no solo los referidos pagarés no eran aptos para el cobro, lo que frustró las expectativas que les llevó a firmar el traspaso, sino que tuvieron que seguir haciendo frente al pago del alquiler del local y restaurar el local a su estado originario alterado por las obras realizadas por el acusado. Estima el Tribunal que no estamos ante un simple incumplimiento contractual, en contra de lo que sostuvo la defensa, pues lo que se evidencia es que la intencionalidad del acusado no era otra que hacerse con un negocio sin pagar contraprestación por ello.

   Las afirmaciones que hace el Tribunal no suponen presunciones en contra el acusado. Por el contrario, constituyen coherente y unívoca explicación de lo sucedido y del verdadero propósito del recurrente. Si se admitiesen como ciertas sus afirmaciones, se llegaría a conclusiones absurdas. La rescisión verbal que propugna es contraria a las reglas lógicas de la contratación por la trascendencia económica del negocio y choca con la plasmación por escrito del contrato que supuestamente era objeto de rescisión. No resulta coherente que para suscribir el contrato se exija una rigurosa formalidad y para resolverlo se prescinda de cualquier formalidad. Tampoco explica el acusado cuales fueron los beneficios o contrapartidas que obtuvieron los perjudicados como consecuencia de la pretendida resolución.

   Es evidente pues que el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditada la participación del acusado en los hechos por los que ha resultado condenado; pruebas que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal a partir de las circunstancias relatadas. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, careciendo esta Sala de casación de motivos para invalidarla.

   Tal como esta Sala viene señalando de forma reiterada (auto núm. 1133/2018, de 6 de septiembre, con expresa remisión a la sentencia 689/2014, de 21 de octubre), "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo", como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa. Continúa el citado auto señalando que "en cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente, hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 27 de octubre, entre otras), que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba", como en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

   Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

El primer y tercer motivos del recurso formulado por Don Carlos Miguel se articulan al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 250.1.5 del Código Penal, por lo que su tratamiento conjunto deviene obligado.

Después de describir los elementos del delito de estafa, denuncia el recurrente que en los hechos probados no se describe ningún engaño al Sr. Juan María y al Sr. Juan Luis y, menos aún, que éste fuera causal del traspaso del local y éste, a su vez, de un perjuicio patrimonial. Defiende que no existe un negocio jurídico criminalizado porque el Sr. Juan María y el Sr. Juan Luis resolvieron extrajudicialmente el contrato de traspaso, en vez de exigir su cumplimiento según les facultaba el artículo 1.124 del Código Civil, lo que produjo desde ese momento como efecto primordial la extinción de las obligaciones recíprocas. Señala también que en los hechos declarados probados tampoco consta el elemento subjetivo del delito de estafa, como es el ánimo de lucro o el propósito de enriquecimiento ilícito por parte del acusado.

Y en el motivo tercero denuncia la imposibilidad de aplicar el subtipo agravado contemplado en el artículo 250.1.5 del Código Penal. Explica que no consta en los hechos probados el valor de la defraudación a los Sres. Juan María y Juan Luis, y, mucho menos, que ésta haya sido superior a la cantidad de 50.000 euros. Además, señala que la Audiencia Provincial ha diferido la determinación de los perjuicios causados al Sr. Juan María y al Sr. Juan Luis al momento de ejecución de la sentencia, perjuicios en los que incluye el lucro cesante que habría correspondido a la explotación de negocio durante esos meses, el valor de las existencias y el coste de las obras de reposición del local a su estado anterior. Sin embargo, la sentencia omite aludir a los 56.000 euros que constituyeron el precio del traspaso y/o a los 13 pagarés por importe de 4.500 euros cada uno en los que se documentó la deuda.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. Conforme señala la sentencia de esta Sala núm. 386/2014, de 14 de octubre, con cita expresa de la sentencia núm. 802/2007, de 16 de octubre, "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles... En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

   Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

   De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 "... para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. ... Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96)."

3. En el caso de autos, los hechos declarados probados en la sentencia reflejan una actuación engañosa que dio lugar a la realización de un acto dispositivo por parte de los denunciantes con el consiguiente perjuicio para ellos. El recurrente asumió ficticiamente como firmante el abono de trece pagarés que entregó a los perjudicados en pago del traspaso, pagarés en origen inválidos e inidóneos por estar firmados por el Sr. Carlos Miguel en nombre de "Cooperativa Arroyo de la Miel" aparentado una legitimidad de la que carecía. Como contraprestación de este pago el recurrente recibió la posesión del local con todas sus existencias, local en el que realizó una serie de obras que posteriormente los perjudicados debieron deshacer. La sentencia también refiere y aparece como reflejo del engaño que el acusado desapareció imposibilitando con ello su localización pese a lo que los denunciantes se vieron obligados a continuar abonando el pago del alquiler mensual del local a su propietario.

   Tal relato de hechos pone de manifiesto sin duda no solo el engaño que supuso la actuación del Sr. Carlos Miguel, suficiente y con entidad adecuada para ocasionar el error que determinó el desplazamiento patrimonial a su favor, sino también el lucro perseguido y conseguido por aquel, quien logró hacerse con la posesión del local sin contraprestación alguna por su parte.

   Además, el Tribunal no se refiere en la resultancia fáctica de la sentencia a esa pretendida resolución extrajudicial del contrato de traspaso que refiere el recurrente. Lo que se declara probado es que a comienzos del año 2013 se recuperó la posesión del local que fue reintegrada a su propietario por un acuerdo homologado judicialmente en el procedimiento de desahucio núm. 817/2013 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Málaga. Tal procedimiento se siguió entre los perjudicados en el presente procedimiento y el propietario del local ("Comercial Peluquera Malagueña") dictándose el auto de homologación el día 12 de diciembre de 2013. En ello, por tanto, ninguna participación tuvo el acusado.

   De todo ello se desprende que el acusado desde un principio no tuvo intención seria de contratar, siendo su único objetivo crear una apariencia de realidad contractual para que los denunciantes le transmitieran la posesión del local sin contraprestación alguna por su parte y en su único beneficio, con el consiguiente perjuicio para aquéllos.

   Concurren por tanto todos los elementos del tipo penal por el que el recurrente ha sido condenado.

   El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

4. Cuestión distinta es la que plantea el recurrente en el tercer motivo de su recurso.

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 166/2013, de 8 de marzo, "la aplicación del artículo 250.1.6 (hoy 250.1.5) del Código Penal resulta del valor de lo defraudado superior a los 50.000 euros que en la actualidad requiere el código. En este sentido no es necesariamente coincidente el concepto de defraudación y el de perjuicio. Ambos son contemplados en los artículos 249 y 250, pero de forma que implícitamente se reconoce su diferencia en la redacción anterior a la reforma operada por la ley orgánica 5/2010, y de forma expresa con posterioridad a ella, en tanto que el artículo 250.1 se refiere a ambos extremos en números diferentes, el 4º mencionando la "entidad del perjuicio" y el 5º refiriéndose al valor de la defraudación". De esta forma el valor de lo defraudado se identifica con el desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño."

5. Volviendo al relato de hechos probados, al que la naturaleza del motivo obliga de nuevo a ceñirnos, en el mismo no se concreta el perjuicio patrimonial ocasionado a los denunciantes. De hecho, el Tribunal no ha podido determinar el perjuicio con las pruebas practicadas en el Juicio Oral, dejando por ello su determinación para ejecución de sentencia. Tampoco se cuantifica el importe de lo defraudado.

   Es cierto que el precio del traspaso, conforme se refleja en los hechos probados de la sentencia, se fijó en 56.000 euros, pero ello no se corresponde con el verdadero perjuicio sufrido por los denunciantes, ni con el importe de lo defraudado.

   En el apartado de hechos probados se expresa que "... a comienzos del año 2013 se recupera la posesión del local, posesión que se reintegra al propietario del local por acuerdo homologado judicialmente en procedimiento de desahucio n° 817/2013 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n° 10 de Málaga."

   Por ello, tal y como refiere el Ministerio Fiscal, los perjudicados recuperaron la posesión del local a comienzos del año 2013, y por tanto antes de la fecha fijada para el abono mensual de los pagarés que se iniciaría en el mes de marzo de 2013.

   Además, al fijar las bases para la determinación de los perjuicios derivados del ilícito penal, que por ello deben ser objeto de indemnización, el Tribunal se refiere a otros conceptos como el lucro que habría correspondido a la explotación de negocio, el valor de las existencias y el coste de las obras de reposición del local a su estado anterior.

   No hace referencia el Tribunal al importe de ninguno de los pagarés, lo cual es lógico al haberse recuperado el local antes del vencimiento de aquéllos, por lo que a lo sumo podría tenerse en consideración el importe de los pagarés vencidos antes de que la posesión del local fuera reintegrada por los Sres. Juan María y Juan Luis a su propietario "Comercial Peluquera Malagueña", lo cual tuvo lugar mediante acuerdo de fecha 12 de diciembre de 2013 que fue homologado judicialmente.

   Por último, de las cantidades a las que se refiere el Tribunal no pueden ser tenidas en cuenta como partidas que integren el valor de la defraudación, el lucro cesante y el importe de las obras de reparación necesarias para devolver el local a su estado originario, aun cuando las mismas deban ser consideradas para fijar el importe de los perjuicios irrogados a los denunciantes.

   En consecuencia, el motivo debe ser estimado.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas de este recurso.

De conformidad con el fundamento tercero de nuestra sentencia casacional, procede absolver a Don Carlos Miguel del delito de estafa previsto en el artículo 250.1.5 del Código Penal por el que venía siendo acusado, condenándole como autor responsable de un delito de estafa previsto en los arts. 248 y 249 del Código Penal.

En orden a la determinación de la pena a imponer por el delito de estafa, el artículo 249 del Código Penal prevé una pena de seis meses a tres años de prisión. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena puede ser impuesta en toda su extensión conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En consecuencia, siguiendo el mismo criterio del Tribunal de instancia, procede aplicar la pena de prisión prevista para el delito cometido en su mitad inferior y en extensión de un año.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ABSOLVER a Don Carlos Miguel del delito de estafa previsto en el artículo 250.1.5 del Código Penal por el que venía siendo acusado.

2. CONDENAR a Don Carlos Miguel como autor responsable de un delito de estafa previsto en los artículos 248 y 249 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. CONFIRMAR, en lo que no se oponga a lo expuesto, la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, aclarada mediante auto de fecha 2 de mayo de 2018.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

Susana Polo Garcia Carmen Lamela Diaz