STS 698/2019, 9 de Octubre de 2019

Con fecha 7 de abril de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 7 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimando la demanda de Dª Juana y revocando las resoluciones recurridas, condeno al Servicio Público de Empleo Estatal a que le abone la suma de 5.383,80 €, por diferencias entre la prestación contributiva que la actora debió de percibir y la que percibió, calculada sobre una base reguladora de 89,78 €, sin porcentaje de parcialidad, en el período comprendido entre el 6 de abril de 2013 y el 5 de abril de 2015.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " Primero.- La parte actora Dª Juana prestó servicios para DIRECCION000, desde el 1 de julio de 1999 hasta el 31 de marzo de 2013, fecha en que optó por la extinción de su contrato de trabajo con motivo de una modificación de condiciones.- Segundo.- La actora tiene dos hijos, uno nacido el NUM000 de 2001 y otro el NUM001 de 2006.- Por acuerdo con la empresa, desde el 1 de octubre de 2004 la actora realiza una jornada de 32,50 h. semanales, que supone un coeficiente de parcialidad del 81,2 %.- Tercero.- Por resolución del SPEE de 9 de abril de 2013 se reconoció a la actora una prestación de 720 días de duración, por el período comprendido entre el 6 de abril de 2013 y el 5 de abril de 2015, sobre una base reguladora de 89,78 €, con porcentaje de desempleo parcial de 81,2 % y un importe diario de 37,83 €.- Cuarto.- El 1 de abril de 2014, la actora formuló reclamación previa solicitando que se le abonase la prestación sin porcentajes de parcialidad por un importe diario de 46,59 durante el período comprendido entre el 6 de abril de 2013 y el 31 de marzo de 2014, calculando las diferencias en 3.109,80 €. La base de su pretensión era que la actora disfrutaba de jornada reducida por guarda legal.- La reclamación fue desestimada por resolución de 29 de abril de 2014.- El 26 de marzo de 2015 formuló nueva reclamación previa por el período posterior hasta 31 de marzo de 2015.- Dicha reclamación fue desestimada por resolución de 18 de junio de 2015.- Sexto.- En acto de conciliación celebrado ante el Jdo. de lo Social nº 36 de Madrid, el día 11 de marzo de 2014, la empresa DIRECCION000 reconoció que la reducción de jornada era por guarda legal y ofreció como indemnización adicional la suma de 4.000 €, que la actora aceptó.- Séptimo.- La TGSS rechazó, por extemporánea, la petición de que se considerase que la reducción de jornada, de la que disfrutaba la actora desde el año 2004, era por causa de guarda legal.- Octavo.- Las diferencias entre lo percibido y lo que se debió de percibir en el supuesto de que se estimase que la reducción de jornada lo fue por guarda legal ascenderían a la suma de 6.307,20 €, calculados sobre una Base Reguladora de 110,56 € diarios.- La diferencia entre lo percibido y lo que debió de percibir en el supuesto de que se estimase la petición subsidiaria de que no se aplique a la Base Reguladora de 89,78 € ningún porcentajes de parcialidad ascenderían a 5.383,80 €.- El SPEE no discute la bondad de los cálculos de la demanda y del escrito de ampliación de la misma.".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Madrid, dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2017, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Abogacía del Estado en nombre y representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, en autos 770/2014, de fecha 7 de abril de 2016, seguidos a instancia de Dª Juana contra el recurrente, en materia de desempleo, confirmando dicha sentencia en su integridad. Sin costas.".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Servicio Público de Empleo Estatal el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 27 de diciembre de 2016 y la infracción de lo establecido en el art. 211.3 y 4, en relación con el art. 203.2 y 3 LGSS, en relación el art. 4 del Código civil.

Por providencia de esta Sala de 7 de junio de 2018, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Impugnado el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 2 de octubre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

1. El problema que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar el importe de la prestación contributiva de desempleo que haya de percibir la beneficiaria cuando ha mediado un trabajo a tiempo parcial como precedente temporal determinante de las cotizaciones efectuadas con arreglo al mismo, y particularmente el modo de establecer el importe de los topes mínimos y máximos previstos en el número 3 del artículo 211 LGSS.

Tal y como se desprende de los hechos probados de la sentencia de instancia y de la resolución impugnada, la trabajadora demandante prestó servicios para la empresa en una relación contractual indefinida desde el 1 de julio de 1999 en jornada completa que, a partir del 1/10/2014, se transformó a tiempo parcial, pasando a realizar 32,50 horas semanales. Extinguida la relación laboral el 31 de marzo de 2013, el SPEE le reconoció una prestación contributiva por desempleo de 720 días de duración - desde el 6/04/2013 a 5/04/2015 -- correspondiente a 2192 días cotizados-- sobre la referida actividad a tiempo parcial (81,20% de la jornada completa) con una base reguladora de 89,78 euros diarios, lo que suponía una cuantía diaria inicial de 37,83 euros.

Disconforme con ese cálculo de la prestación y tras agotar la vía previa, presentó demanda que fue resuelta en la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de los de Madrid en sentencia de fecha 7 de abril de 2016, en la que tras rechazarse la pretensión de que el origen y causa de la reducción de jornada fuese el cuidado de sus dos hijos, estimó la demanda y condenó al Servicio Público de Empleo Estatal a que le abonase la suma de 5383, 80 euros por diferencias entre la prestación contributiva reconocida, acogiéndose la petición de que la prestación había de reconocerse sobre la base reguladora de 89,78 euros, pero sin el porcentaje de parcialidad aplicado del 81,20%.

2. - Recurrida en suplicación por el SPEE, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la sentencia de 11/12/2017 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, desestimó el recurso y confirmó plenamente la sentencia de instancia que había reconocido el derecho de la actora a percibir la prestación por desempleo sin aplicación del referido porcentaje de reducción. Para llegar a tal conclusión la sentencia recurrida asume la literalidad de otras resoluciones anteriores de la Sala para establecer "... la improcedencia de reducir proporcionalmente la prestación por desempleo en el caso de pérdida de un trabajo a tiempo parcial, se justifica en que la base reguladora ya se ha calculado sobre unas retribuciones reducidas proporcionales a la menor jornada realizada y este planteamiento, nos parece más conforme con la propia naturaleza del trabajo a tiempo parcial y compatible con la situación fáctica a la que se contrae el examen de este recurso que es la de un desempleo total derivado de la pérdida de un trabajo a tiempo parcial, pues como dice una de las sentencias que se acaban de citar, procedente de la Sección Tercera, de 25 de noviembre de 2010, (RS. nº 2920/2010 ) "... la cuantía de la prestación de desempleo se determina en función de las cotizaciones durante los últimos 180 días (artículo 211 y 210) siendo indiferente que tal cotización diaria responda a un trabajo a jornada completa o parcial, pues, desde la perspectiva del derecho de igualdad resultaría injustificable penalizar la prestación del trabajador a tiempo parcial reduciendo su cotización diaria total a cotización parcial pues con ello no se le computarían los últimos 180 días cotizados sino una parte proporcional de ellos -por ejemplo 90 si trabajara al 50% de jornada- sancionándole pues con una pérdida prestacional incoherente con su esfuerzo contributivo.

Si por tanto la atención a los días cotizados es incompatible con la fragmentación de tales días en horas, pues supondría ignorar la cuantificación en 180 que establece la ley, las limitaciones máxima y mínima del artículo 211.3, que presuponen calculada y fijada la base reguladora de la prestación no pueden conllevar la incoherencia de revisar tales bases reduciéndolas por horas, que es lo que ha hecho el S.P.E.E. y asume la sentencia.

Una interpretación sistemática que tiene en cuenta precisamente la inexistencia del prorrateo por horas en el subsidio que se refiere a los "parados" - desempleo total- y su existencia en los supuestos de desempleo parcial (artículo 211 apart. 4 y 5 del T.R.L.G.S.S.) obliga a establecer que la proporcionalidad que nos ocupa hace referencia a los supuestos de pérdida de empleo a tiempo parcial que no suponga desempleo total, o sea que el trabajador fuera pluriempleado a tiempo parcial, cesando en alguno de esos contratos, pero continuando en otros, en cuyo caso está justificada la proporcionalidad, pero no cuando, como en el supuesto de autos, el desempleo es total, pues la aplicación del límite -que supone ya reducción de la prestación que se tendría por la mera cotización al superar el máximo- no puede a su vez reducirse por una parcialidad inexistente...".".

Frente a la sentencia que se acaba de describir recurre ahora en casación para la unificación de doctrina el SPEE, denunciando la infracción de artículo 211.3 y 4, en relación con los arts. 203.2 y 3 LGSS y art. 4 del Código Civil, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 27 de diciembre de 2016, en el recurso 3132/2015.

En ella se resuelve también un supuesto en el que una trabajadora prestaba servicios a tiempo parcial en la empresa en una relación contractual indefinida a tiempo parcial por reducción de jornada, que una vez extinguida generó el reconocimiento de una prestación contributiva por desempleo de 420 días de duración -desde el 20 de junio de 2013 al 23 de agosto de 2014- correspondiente a 1321 días cotizados sobre una actividad a tiempo parcial de 3 días semanales (60% de la jornada normal) con una base reguladora de 35 € diarios, que resulta ser el promedio de lo cotizado en los últimos 180 días de trabajo, todos a tiempo parcial ( artículo 211.1 LGSS), y en aplicación de éste precepto, y más específicamente de los límites máximos y mínimos a que el párrafo 3 del art. 211, se llega a la conclusión de que la realidad prevista por la norma es que en los casos de contratos a tiempo parcial o mixtos, habrá que establecer ese índice de temporalidad de los últimos 180 días trabajados para proyectarlos únicamente sobre el cálculo del IPREM aplicable, y después observar si se rebasan los topes previstos en los dos párrafos anteriores, de forma que no se trata de aplicar ese índice sobre la base reguladora, lo que implicaría una doble reducción (la del número 2 del 70% para los primeros 180 días y del 50% para el resto, y sobre ella el 60% -en el caso de autos- de índice de temporalidad correspondiente a los 180 últimos días cotizados), sino de observar esos topes máximos en función de los periodos, los tiempos cotizados, lo que en el caso llevó a la sala a afirmar que los cálculos efectuados por el SPEE eran ajustados a las normas descritas.

Tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, existe la contradicción que se afirma en el recurso y que exige el art. 219 de la LRJS para su viabilidad, puesto que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales las sentencias comparadas resolvieron el mismo problema jurídico de manera opuesta, lo que exige que de esta sala que entre a conocer del fondo del asunto y establecer la doctrina unificada correspondiente.

1. Desde ahora debemos decir que la solución ajustada a derecho se encuentra en la sentencia de contraste, cuya doctrina se ha seguido en sentencias posteriores como las SSTS de 16 de enero de 2018 (rcud. 370/2017) y 22/03/2018 (rcud.3068/2016).

Como se afirma en la sentencia de contraste, para resolver el problema planteado hemos de partir de la redacción vigente en la fecha en que otorgaron las prestaciones, el art. 211 LGSS, dada por el RDL 20/2012, en cuyo párrafo tercero se contiene la clave para el cálculo de la prestación discutida, en los siguientes términos:

"La cuantía máxima de la prestación por desempleo será del 175 por 100 del indicador público de rentas de efectos múltiples, salvo cuando el trabajador tenga uno o más hijos a su cargo, en tal caso, la cuantía será, respectivamente, del 200 por 100 o del 225 por 100 de dicho indicador.

La cuantía mínima de la prestación por desempleo será del 107 por 100 o del 80 por 100 del indicador público en rentas de efectos múltiples, según que el trabajador tenga o no, respectivamente, hijos a su cargo.

En caso de desempleo por pérdida de empleo a tiempo parcial o a tiempo completo, las cuantías máximas y mínimas de la prestación, contempladas en los párrafos anteriores, se determinaran teniendo en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples calculado en función del promedio de las horas trabajadas durante el período de los últimos 180 días, a que se refiere el apartado 1 de este artículo, ponderándose tal promedio en relación con los días en cada empleo a tiempo parcial o completo durante dicho período.

A los efectos de lo previsto en este apartado, se tendrá en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples mensual vigente en el momento del nacimiento del derecho, incrementado en una sexta parte.".

2. Desde la literalidad del precepto, la sentencia de contraste lleva a cabo la aplicación en cascada de las previsiones que contiene para llegar a cerrar el importe de la prestación, estableciendo el primer paso en el tiempo de su duración, aplicándose para ello la escala del artículo 210.1 LGSS y después la base reguladora, en este caso no discutidos: 2192 días cotizados, 720 días de prestación y 89,78 euros diarios de base reguladora.

Hallados esos, la operación inmediatamente subsiguiente es la de establecer el importe de la prestación en los términos del art. 211.2, con arreglo al que "la cuantía de la prestación se determinará aplicando a la base reguladora los siguientes porcentajes: El 70 por 100 durante los ciento ochenta primeros días y el 50 por 100 a partir del día ciento ochenta y uno.". Lo que en el caso supone la cifra de 62,45 euros diarios en los primeros 180 días, sin que en esa aplicación se incluya todavía en la dinámica del precepto ningún elemento de reducción.

Pero existe un tercer elemento que, en su caso, habrá de tenerse en cuenta para el cálculo del importe y que parte de la base de que en las prestaciones por desempleo contributivo existen unos topes o límites máximos y mínimos, que no pueden ser ignorados o rebasados y que se regulan en el número 3 del art. 211 LGSS.

En ese caso y desde la literalidad del precepto antes transcrita, la cuantía máxima de la prestación será el 175 por 100 calculada desde el indicador público de rentas de efectos múltiples (IPREM) salvo cuando el trabajador tenga uno o más hijos a su cargo, en tal caso, la cuantía será, respectivamente, del 200 por 100 o del 225 por 100 de dicho indicador. Y el mínimo de la prestación por desempleo será del 107 por 100 o del 80 por 100 del IPREM, según que el trabajador tenga o no, respectivamente, hijos a su cargo.

En el supuesto de que existan dos hijos a cargo -como es el caso- el tope máximo sería el 225% de 46,60 euros diarios (IPREM de 2013 más 1/6). Y a partir de aquí es donde entraría en juego el cuarto elemento para el cálculo del importe de la prestación en el caso de la existencia de un contrato de trabajo a tiempo parcial, y como novedad, desde la reforma introducida por el RDL 20/2012 también para los contratos a tiempo completo con periodos trabajados a tiempo parcial, desde el momento en que la norma establece los siguiente, de manera que, como establece el precepto, "En caso de desempleo por pérdida de empleo a tiempo parcial o a tiempo completo, las cuantías máximas y mínimas de la prestación, contempladas en los párrafos anteriores, se determinaran teniendo en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples calculado en función del promedio de las horas trabajadas durante el .período de los últimos 180 días, a que se refiere el apartado 1 de este artículo, ponderándose tal promedio en relación con los días en cada empleo a tiempo parcial o completo durante dicho período". Lo que aplicado al caso de autos nos conduce a los parámetros cuantitativos que obtuvo el SPEE en la resolución que ahora debemos confirmar, porque el promedio de horas trabajadas en los últimos 180 días supone esa cifra del 81,20%, que aplicado sobre los 46,60 euros del IPREM mejorado por la existencia de dos hijos a cargo, ofrece el resultado de los 37,83 euros diarios que se reconocieron por el demandado.

En consecuencia y de lo razonado hasta ahora se desprende que la sentencia recurrida no aplicó adecuadamente el artículo 211 LGSS cuando confirmó la sentencia de instancia y decidió mantener la condena al abono de la cantidad de 5383,80 euros por diferencias entre la prestación contributiva por desempleo, entre lo percibido y lo que debió percibir, eliminándose el porcentaje de parcialidad, y ello porque realmente no se produjo la reducción alegada en la demanda, como se ha visto, sino que para el cálculo del IPREM y a efectos del tope máximo de la prestación, sí se tuvo en cuenta esa parcialidad en cumplimiento estricto de lo previsto en el referido número 3 del art. 211 en redacción dada por el RDL 20/2012 .

Por otra parte, como dice la sentencia de contraste, "los anteriores argumentos y la conclusión que de los mismos se ha de extraer no se oponen a la cláusula 4 de la Directiva 97/81, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, en la que se contiene el principio de no discriminación en las condiciones de empleo de los trabajadores a tiempo parcial, que no podrán ser tratados de una manera menos favorable que los trabajadores a tiempo completo comparables, precisamente porque la actividad que llevan a cabo durante un número de horas o de días inferior a un trabajador a tiempo completo hace que no resulte contrario al principio de igualdad de trato el establecimiento de tales topes legales para el percibo de las prestaciones y la consecuencia de que tengan un techo o un suelo diferentes, acordes precisamente con la actividad y en proporción a la misma, opción normativa basada precisamente en esa diferencia, en esa ausencia de elementos comparables que desembocan en un trato diferente a la hora de fijar las condiciones del percibo de las cantidades máximas o mínimas, pero no discriminatorio sino objetivamente justificado, cuando además, la previsión de llevar a cabo el cálculo de referencia en función del promedio de las horas trabajadas durante el periodo de los últimos 180 días, se refiere tanto a los supuestos de pérdida de empleo a tiempo parcial como a los de tiempo completo".

Razonamientos a los que habrán de añadirse los que se contiene en la citada STS de 16/01/2018 (rcud. 370/2017), reproducidos en la STS de 22/03/2018 (rcud. 3068/2016), complementarios de los anteriores, en el sentido siguiente:

"Esta Sala no desconoce la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de noviembre de 2017 (asunto C-98/15 ) que resolviendo la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de lo Social de Barcelona declaró que el art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, en el caso del trabajo a tiempo parcial vertical, excluye los días no trabajados del cálculo de los días cotizados y que reduce de este modo el período de pago de la prestación por desempleo, cuando está acreditado que la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial vertical son mujeres que resultan perjudicadas por tal normativa. Pero con independencia de que la regla prevista en el párrafo tercero del apartado 3 del art. 211 LGSS , se aplica tanto en caso de desempleo por pérdida de empleo a tiempo parcial como de pérdida de empleo a tiempo total, y de que en el presente procedimiento, al igual que en el que dio lugar al auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de noviembre de 2015 (asunto C-137/15 ), no existen datos estadísticos específicos de los que se desprenda que esa norma afecta a un número mucho mayor de mujeres que de hombres, la cuestión que aquí se plantea no guarda relación con el cómputo del trabajo a tiempo parcial vertical a efectos de determinar la duración de la prestación sino con la cuantía máxima de la prestación atendiendo al número de horas trabajadas en el período de referencia. Por otra parte, en el auto precitado el Tribunal de Justicia, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, declaró que el art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE no se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a una disposición nacional en virtud de la cual, para calcular el importe de la prestación por desempleo total que debe percibir un trabajador tras la pérdida de su único empleo, a tiempo parcial, se aplica al importe máximo de las prestaciones por desempleo establecido por la ley un coeficiente reductor, relativo al trabajo a tiempo parcial, correspondiente al porcentaje que representa la jornada del trabajador a tiempo parcial en relación con la de un trabajador comparable que trabaja a tiempo completo".

En consecuencia, de todo lo razonado hasta ahora se desprende la necesidad de estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el SPEE porque la sentencia recurrida incidió en las infracciones que se denuncian en el mismo, tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, lo que supone que debamos casar y anular la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimemos el de tal clase interpuesto en su día por el SPEE para desestimar la demanda y absolver al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin costas.