STS 1489/2019, 29 de Octubre de 2019

Resolución recurrida en casación.

El objeto del presente recurso de casación lo constituye la sentencia número 324, de fecha treinta de abril de dos mil quince, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestima " el presente recurso de apelación, interpuesto por EL CORTE INGLÉS S.A., contra la sentencia de 23 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Barcelona en los autos del procedimiento ordinario núm.111/2014. Sentencia, ésta, que se confirma, sin perjuicio de que éste nuestro fallo deba considerarse dictado en única instancia".

La argumentación de la sentencia de instancia.

La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo y en su fundamento de derecho tercero sostiene lo siguiente:

"Esta misma Sección y Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en relación a las cuestiones planteadas por el recurrente en sus recientes Sentencias de 20 de febrero de 2014 y 29 de septiembre de 2014 (ésta última referida a la liquidación del IGEC del mismo establecimiento comercial, aunque correspondiente al ejercicio 2011) cuyo contenido vamos a reproducir en lo esencial en la presente resolución; no sin antes recordar que no corresponde a este Tribunal, sino al Tribunal Constitucional el examen abstracto de la constitucionalidad de las leyes, valorando aspectos competenciales o de constitucionalidad de un tributo a partir de los principios constitucionales sobre el derecho tributario.

En los pronunciamientos citados en el párrafo anterior, recordábamos a la entidad mercantil ahora también apelante y con respecto a la alegada disconformidad del RIGEC con el derecho comunitario, lo ya dicho en el fundamento de derecho cuarto de nuestra sentencia 908/2012, de 27 de septiembre de 2012, dictada por la sección primera de esta Sala ". En todo caso, la Sala no aprecia méritos para suscitar cuestión prejudicial, dado el carácter tributario o fiscal de la norma legal de que se trata en relación con los principios comunitarios que se invocan. Así, el Art. 2.3 de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, dispone expresamente que "La presente Directiva no se aplicará a la fiscalidad", lo que se justifica en su Considerando 29, donde se lee que dado que en el Tratado se prevén bases jurídicas específicas en materia fiscal y dados los instrumentos comunitarios ya adoptados en esta materia, procede excluir la fiscalidad del ámbito de aplicación de la Directiva. En el mismo sentido, el Art. 2.3 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como ley "horizontal" o "paraguas"), dispone que: "Esta Ley no se aplicará al ámbito tributario".

Por otra parte, en absoluto resulta extrapolable al ámbito fiscal de que aquí se trata la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de la normativa sobre establecimientos comerciales. La sentencia de su Sala Segunda de 24 de marzo de 2011 (asunto C400/08 ), resuelve, estimándola en parte, la solicitud de la Comisión de las Comunidades Europeas de que se declarara que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE al imponer restricciones al establecimiento de superficies comerciales en Cataluña, resultantes de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, y de la normativa de la Comunidad Autónoma de Cataluña sobre la misma materia, a saber, la Ley 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales, el Decreto 378/2006, de 10 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 18/2005, y el Decreto 379/2006, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Plan territorial sectorial de equipamientos comerciales.

En el parágrafo 80 de dicha sentencia se declara, en general, que "A este respecto, debe observarse que, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, las restricciones relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales parecen medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España".

Los incumplimientos que señala esta sentencia se ciñen a aspectos muy parciales de la normativa sobre equipamientos comerciales: prohibición de implantación de grandes establecimientos comerciales fuera de la trama urbana consolidada de un número limitado de municipios; limitación de la implantación de nuevos hipermercados a un reducido número de comarcas y exigencia de que esos nuevos hipermercados no absorban más del 9 % del consumo de productos de uso cotidiano o del 7 % del consumo de productos de uso no cotidiano; aplicación de límites en cuanto al grado de implantación y a la repercusión sobre el comercio minorista existente, más allá de los cuales no se pueden abrir nuevos establecimientos comerciales grandes ni medianos; y composición de la Comisión de Equipamientos Comerciales garantizando la representación de los intereses del comercio minorista ya existente y no contemplando la representación de las asociaciones activas en el ámbito de la protección del medio ambiente ni de las agrupaciones de interés que velan por la protección de los consumidores.

Nada de ello tiene relación, directa o indirecta, con el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales de Cataluña que nos ocupa, tributo que, en cualquier caso, persigue una finalidad extrafiscal, esencialmente, como ha quedado repetido, gravando el beneficio impropio del que gozan tales grandes establecimientos comerciales por la existencia de costes no internalizados generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo. Si el citado parágrafo 80 de la sentencia de 24 de marzo de 2011 entiende que las restricciones de la normativa de equipamientos comerciales, relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales, son "medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España", la misma conclusión habrá de alcanzarse, claramente, respecto del Impuesto en cuestión.

Por fin, los parágrafos 127 a 130 de la misma sentencia rechaza que las tasas previstas en el artículo 12 de la Ley 18/2005 por la tramitación de una solicitud de licencia y por el informe sobre el grado de implantación supongan para los operadores económicos interesados cargas que pudieran tener un efecto disuasorio sobre su implantación en territorio catalán y que sean desproporcionadas. Idéntica conclusión se ha de sostener, en todo caso, respecto del Impuesto que nos ocupa. No se aprecia ni efecto disuasorio alguno ni desproporción, dado el importe del Impuesto, cuya transparencia es igualmente clara.

Por tanto, no procede plantear cuestión prejudicial alguna, al resultar, claramente, que no existe infracción de ningún principio comunitario".

Es obligada, en consecuencia y en virtud de los mismos fundamentos que han quedado reproducidos, con los cuales se da respuesta suficiente a los motivos de impugnación detallados en el escrito de apelación, la desestimación de este principal motivo de impugnación contenido en el escrito de apelación".

Tramitación del recurso de casación.

La recurrente en su escrito de interposición considera que la sentencia recurrida vulnera el derecho a la libertad de establecimiento previsto en el articulo 49 TFUE, frente a la tesis de dicha sentencia que sostiene que el IGEC constituye un medio adecuado para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente , que el Estado invoca a efectos de establecer restricciones: a la libertad de establecimiento.

Recuerda la doctrina del TJUE sobre la restricción a la libertad de establecimiento, prohibida con carácter general en el articulo 49 TFUE, que considera que se esta vulnerando el derecho reconocido en dicho precepto no solo cuando se impide prohibe el ejercicio de tal libertad de establecimiento en las compañías de otro Estado miembro, sino también cuando se mantiene una regulación o se imponen medidas que obstaculizan o hacen menos interesante o atractivo el ejercicio de esa libertad de establecimiento par parte de los nacionales de otros estados miembros. Sentencias de 24 de marzo de 2011 [(Asunto C-400/08), de 1 de junio de 2010 (Asuntos acumulados C-570/07 y C- .571107); de 24 de enero de 2002 (Asunto C-164/99); de 15 de enero de 2002 (Asunto C-439/99); de 30 de noviembre de 1995 (Asunto C-55/94); de 31 de marzo de 1993 (Asunto C-19/92) ;o de 24 de marzo de 2011.

Sostiene la recurrente que el IGEC constituye una carga económica que puede presentar una entidad similar, o incluso superior, a la del Impuesto sobre Sociedades, y entorpece, obstaculiza, causa un efecto disuasorio, cuando no impide de facto, Ia implantación y expansión de los operadores comerciales sujetos al mismo, mayoritariamente no nacionales), afectando de ese modo a su establecimiento en el mercado español y suponiendo una restricción a la libertad de establecimiento, en el sentido del articulo 49 TFUE.

Cuando una restricción resulta de una medida que es discriminatoria por razón de la nacionalidad, el artículo 52 TFUE, permitiría justificarla por razones de orden publico, seguridad y salud publicas y, en el supuesto de que tal discriminación no existiese, las restricciones también pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general, siempre que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no vaya mas allá de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo.

En cuanto al carácter discriminatorio de dicha medida, sostiene que si bien de su regulación normativa no se deriva directamente ninguna previsión discriminatoria; a causa de la configuración de los elementos del impuesto, la aplicación práctica del IGEC hace que sean las empresas de capital no nacional, que utilizan formatos de comercio distintos, las que mayoritariamente se vean afectadas por el tributo (al ser las que mayoritariamente operan a través de este formato o tipología de establecimiento en superficies superiores a los 2.500 m2 de Sala de venta), quedando prácticamente exentos de tributación los establecimientos comerciales tradicionales catalanes, y por tanto, el capital propio de la región.

De otro lado, sostiene que es necesario analizar si esta medida resulta adecuada al interés público perseguido. El TSJ de Cataluña se limita a argumentar que si el TJUE consideró que las limitaciones al emplazamiento y tamaño de los grandes establecimientos comerciales son medidas adecuadas para la protección del medio ambiente y del territorio (en base a la Sentencia del TJDE de 24 de marzo de 2011 (Asunto C-,400/08), un tributo como el IGEC también debería serlo. Sin hacer ningún análisis ulterior. Razonamiento que considera insuficiente y erróneo.

EI juicio de necesidad exige analizar, de entre todas las medidas que tiene un Estado a su alcance para la satisfacer una razón imperiosa de interés general, aquella que resulte la menos restrictiva al derecho a la libertad de establecimiento. Así la imposición de medidas correctoras en las licencias de actividad y comercial, una medida que, de hecho, ya se aplica.

Considera la recurrente que la sentencia incurre en infracción de las disposiciones de Derecho comunitario en materia de ayudas otorgadas por los Estados ( arts. 107 y 110 TFUE). Recuerda que la actividad de la distribución comercial presenta básicamente dos sectores diferenciados: el del pequeño y mediano comercio, y el de las grandes superficies comerciales, que se encuentran en continua y permanente competencia. El IGEC, por su parte, es un impuesto que afecta de manera única y exclusiva a uno de estos sectores, como es el de las grandes superficies comerciales (a estos efectos, establecimientos de mas de 2.500 m2 de superficie de venta).

La recurrente considera que la Sentencia impugnada infringe los artículos 107 y 110 TFUE, al no considerar, ni tan sólo entrar a valorar, si Ia Ley 16/2000 vulnera dichos preceptos. Vulneración que resulta, del hecho de que el IGEC genera doble efecto de falseamiento de la competencia entre estos dos sectores de la actividad de la distribución comercial, en favor del pequeño y mediano comercio (sector ostentado esencialmente por compañías nacionales, y muy especialmente catalanas), y en perjuicio de los grandes establecimientos comerciales (sector ostentado esencialmente por operadores no nacionales, y muy especialmente no catalanas).

Por todo ello, sostiene que el IGEC vulnera el artículo 110 TFUE, por cuanto esta gravando directamente productos (en este caso, formatos de establecimientos) de operadores de otros Estados miembros con tributes internos que no gravan los productos (o formatos de establecimientos) nacionales, en este caso, españoles, y especialmente catalanes.

Además, el IGEC produce un segundo efecto de falseamiento de la competencia en el marco de la actividad de la distribución comercial, que resulta del hecho de que los importes económicos que se recaudan con este tributo, no sólo lastran la competitividad de los establecimientos sujetos, sino que además revierten directamente en beneficio de los competidores de quienes pagan el impuesto, como es el sector del pequeño y mediano comercio, en forma de ayudas y subvenciones. Así, según el articulo 3 de la Ley 16/2000, la recaudación del IGEC queda afectada al fomento de medidas para la modernización del comercio urbano de Cataluña y al desarrollo de planes de actuación en las áreas de influencia de los grandes establecimientos comerciales.

Por todo ello, considera que el IGEC conlleva igualmente una vulneración del articulo, 107 TFUE, en, cuanto supone una ayuda publica de carácter eminentemente proteccionista, en favor del pequeño comercio tradicional catalán, e incompatible con el Derecho comunitario. Por ello concluye solicitando que se case la Sentencia objeto del recurso y, por consiguiente, anule el Decreto 342/2001 impugnado.

Y en su defecto, al amparo del artículo 267 TFUE, solicita "la formulación de una cuestión prejudicial de Derecho comunitario europeo de interpretación de los artículos 49, 107 y 110 TFUE.

Oposición al recurso interpuesto (síntesis argumental de la parte recurrida en casación).

La letrada de la GENERALIDAD DE CATALUÑA, en representación y defensa de ésta, fue emplazada como parte recurrida en este recurso de casación y presentó escrito de oposición de fecha 10 de mayo de 2016, solicitando la inadmisión o subsidiaria desestimación del recurso de casación interpuesto, sobre la base considerar ajustada a derecho la sentencia recurrida.

Alegaciones de las partes tras dictarse la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2018 (C-233/16 ).

Dado que después de haberse presentado los escritos de interposición y de oposición de este recurso de casación, el Tribunal de Justicia dictó la sentencia de 26 de abril de 2018, resolviendo la referida cuestión prejudicial C-233/16 , se dio traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones al respecto.

La recurrente presentó escrito de fecha 22 de junio de dos mil dieciocho en el que solicitaba se dictara sentencia declarando:

1. - La inaplicabilidad de la Ley 16/2000, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, al dar lugar dos de los elementos esenciales de su hecho imponible a ayudas de Estado contrarias al artículo 108.3 del TFUE; y

2. - La nulidad del Reglamento Impugnado por haberse dictado en ausencia de fundamento legal efectivo y en infracción del artículo 108.3 del TFUE.

Subsidiariamente, al amparo de lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional solicitó a la Sala el planteamiento de la pertinente cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 4, apartados 2 y 3, artículo 5 y artículo 8, apartado 3, de la Ley del Parlamento de Cataluña 16/2000 .

La Generalitat de Cataluña presentó escrito de fecha 18 de junio de 2018 apuntando que el recurso de casación y la cuestión prejudicial se plantearon con relación a un marco jurídico ya inexistente, dado que la Ley 16/2000, de 29 de diciembre, del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales y el Decreto 342/2001, de 24 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales han sido derogados por la Ley 5/2017, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público y de creación y regulación de los impuestos sobre grandes establecimientos comerciales, sobre estancias en establecimientos turísticos, sobre elementos radiotóxicos, sobre bebidas azucaradas envasadas y sobre emisiones de dióxido de carbono.

Dado que se ha establecido un nuevo régimen jurídico sustancialmente diferente para el IGEC, solicita se declare la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación y, subsidiariamente, se declare que no ha lugar al recurso de casación.

Votación, fallo y deliberación del recurso.

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, y considerando innecesaria la celebración de vista pública, quedó el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Se designó Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado y señaló para votación y fallo de este recurso el día 15 de octubre de 2019, fecha en que comenzó su deliberación.

La controversia jurídica.

Las cuestiones a dilucidar en este recurso coinciden, en esencia, con las que quedaron fijadas en nuestro auto de 10 de marzo de 2016, por el que esta sala planteó -en el recurso de casación núm. 3797/2012 -, varios interrogantes prejudiciales con relación al IGEC de Cataluña: (i) si la libertad de establecimiento se opone a un impuesto como el discutido en la medida en que sujeta a tributación el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales por razón de sus dimensiones, (ii) si los supuestos de no sujeción que la normativa reguladora prevé constituyen, o no, una ayuda de Estado en los términos del artículo 107 TFUE y (iii), de constituir una ayuda de Estado prohibida, hasta cuándo alcanzaría la contravención.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2018, Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), C-233/16 .

Para dar respuesta a los aspectos conflictivos descritos debemos traer a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2018, Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), C-233/16 ( EU:C:2018:280 ), que resuelve aquellos extremos y declara, con relación a las cuestiones recogidas en el auto de admisión, lo siguiente:

"1) Los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un impuesto como el controvertido en el litigio principal, que grava a los grandes establecimientos comerciales.

2) No constituye una ayuda de Estado, en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, un impuesto como el controvertido en el litigio principal, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 2.500 m2. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, ni en la medida en que concede una reducción del 60% de la base liquidable a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como a los centros de bricolaje, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.

En cambio, un impuesto de este tipo constituye una ayuda de Estado, en el sentido de esa misma disposición, en la medida en que exonera a los grandes establecimientos comerciales colectivos cuya superficie de venta sea igual o superior a 2 500 m2.

3) En circunstancias como las descritas por el órgano jurisdiccional remitente, las ayudas de Estado resultantes del régimen de un impuesto como el controvertido en el litigo principal no pueden constituir ayudas existentes en el sentido del artículo 1, letra b), del Reglamento (CE) n.º 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999 , por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE , cuyo tenor se reproduce en el artículo 1, letra b), del Reglamento (UE) 2015/1589 del Consejo, de 13 de julio de 2015, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ".

Los pronunciamientos del Tribunal Supremo tras el asunto ANGED: sentencias 1424/2018, de 26 de septiembre (rca 3797/2012 ) y 290/2019, de 6 de marzo (rca 647/2017 ).

Una vez que el Tribunal de Justicia suministró la interpretación sobre las cuestiones prejudiciales anteriormente descritas, esta sala y sección analizó el impuesto catalán que ahora se discute en su sentencia 1424/2018, de 26 de septiembre (RCA 3797/2012 ), asunto relativo a la impugnación de su reglamento de desarrollo ( Decret 342/2001, de 24 de diciembre, que aprobó el Reglamento del impuesto "RIGEC"), habiendo dictado también la sentencia 290/2019, de 6 de marzo (rca 647/2017 ), asunto en el que subyacía precisamente una resolución de fecha 10 de octubre de 2013-, también de la Junta de Finanzas del Departamento de Economía y Conocimiento de la Generalidad de Cataluña, igualmente desestimatoria de una reclamación económico-administrativa formulada contra la liquidación girada por el IGEC, ejercicio 2012.

Aplicando la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril ya citada, en la sentencia 1424/2018, de 26 de septiembre (rca 3797/2012 ) matizamos que "el poder de control al que se refiere la Sentencia del TJUE de 26.4.18 no lo puede ejercer este Tribunal Supremo en el marco del proceso contencioso en trámite, que tiene por objeto el recurso objetivo promovido por una asociación de empresas, que no es sujeto pasivo del IGEC, en demanda de anulación de una disposición general, en el que no se han formulado, ni se podían formular, pretensiones de reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas. Este control judicial deberá efectuarse, en su caso, en el marco de los otros procesos judiciales que eventualmente puedan promover los sujetos pasivos del IGEC que consideren que ciertos establecimientos comerciales exentos o bonificados no cumplen la condición de no causar un impacto ambiental o territorial tan intenso como los otros establecimientos sujetos al IGEC, y en esta medida podrían, hipotéticamente, ser beneficiarios de una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107.1 TFUE " (FJ 2º).

Se estimó, así, en parte dicho recurso, como también el recurso contencioso-administrativo presentado, quedando anulado el RIGEC, "en cuanto recoge la exención del IGEC de los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2 Art. 4 en relación con el Art. 3 y 1 del Decreto 346/2001 ), por cuanto constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107.1 del TFUE " (FJ 3º).

Notificada dicha resolución judicial, por escrito presentado el 9 de octubre siguiente, la parte recurrente solicitó, en lo que a este recurso de casación interesa, se aclarara "en el punto 2 del Fallo de la Sentencia, cuál o cuáles son los artículos que deben anularse del Decreto 342/2001, como consecuencia de la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo".

El 18 de diciembre de 2018, esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó auto, declarando la improcedencia de la aclaración solicitada con base en los siguientes razonamientos:

"Es cierto que el apartado segundo de la Sentencia no cita ningún precepto concreto del Decreto 342/2001 como precepto anulado, sino que se limita a manifestar que se estima el recurso en cuanto recoge la exención del lGEC de los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2, pero ello no genera ninguna confusión ni incertidumbre sobre el alcance de la Sentencia, por lo que no procede esta segunda aclaración solicitada de contrario.

El efecto, la Sentencia de este Tribunal Supremo no ha hecho otra cosa que aplicar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2018 (asunto C-233/16 ), que se limitó a declarar que el IGEC tan solo constituye una ayuda de Estado en el supuesto de que exonera a los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2.

La Sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 no puede anular, como pretende la recurrente, ningún precepto del Decreto recurrido que regule la exención de tributación del IGEC a los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2, porque la Ley 16/2000 -ley de creación de IGEC, ya derogada no establecía un régimen de exenciones para estos establecimientos, sino que se trataba de un caso de no sujeción, aun cuando se hable en la sentencia del Tribunal de Justicia que se produce una ayuda de estado en tanto se exonera del impuesto a los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2 pero lo hace en un sentido material y no técnico jurídico.

Como advierte la representación de la Generalidad de Cataluña el problema deriva de la definición del hecho imponible previsto en la Ley 16/2000, que no incluía estos establecimientos comerciales colectivos, por lo que, consecuentemente, el Reglamento de desarrollo no podía contener ninguna regulación al respecto.

Compartimos con esta representación que la Sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 debe entenderse a la vista de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2018 (asunto C-233/16 ), en el sentido que el Reglamento del IGEC no contempla la tributación de los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2, y no en el sentido que sea nulo algún precepto por el hecho de regular alguna exención del tributo sobre dichos establecimientos, que no es el caso.

La existencia de ayudas de Estado podrá dar lugar a otras acciones por quienes estén legitimados para ello, pero esta Sala no puede por esta sola circunstancia extender el ámbito de sujeción del impuesto, que por otra parte la sentencia del Tribunal de Justicia considera ajustado al derecho comunitario, modificando el reglamento e integrando en el mismo a los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2. Por todo ello, debe rechazarse la segunda petición de aclaración de la Sentencia de este Tribunal que ha sido formulada por la recurrente, dado que no existe ninguna confusión ni incertidumbre que deba aclararse" (FJ 2º).

En consecuencia, por un elemental principio de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, la resolución de la controversia exige estar a lo razonado en nuestras sentencias 1424/2018 de 26 de septiembre (rca 3797/2012 ), sobre el RIGEC, así como en la 290/2019, de 6 de marzo (rca 647/2017 ), sobre liquidación por IGEC, ejercicio 2012, por lo que a continuación seguiremos -con las debidas adaptaciones- los fundamentos de la referida sentencia 290/2019 .

Losartículos 49y54 TFUEno se oponen a un impuesto como el IGEC, que grava a los grandes establecimientos comerciales.

Con relación a la primera de las cuestiones planteadas por la entidad que mantiene el presente recurso de casación, su respuesta se encuentra en la sentencia de 26 de abril de 2018.

En el apartado 32 de dicha sentencia se afirma que "la normativa controvertida se basa en el criterio de la superficie de venta del establecimiento, que no supone ninguna discriminación directa". Tampoco queda acreditado con la información remitida al Tribunal de Justicia que dicho criterio de la superficie perjudique, con carácter general, a los "nacionales de otros Estados miembros o a las sociedades que tienen su domicilio social en otros Estados miembros" (apartado 33), esto es, "ni los datos recogidos en el escrito enviado por la Comisión a las autoridades españolas el 7 de julio de 2004, que se cita en el auto de remisión, del que resulta que las empresas de los otros Estados miembros representan el 61,5 % de la superficie ocupada por empresas de más de 2 500 m2 sujetas al IGEC, ni los datos aportados por la ANGED en sus observaciones escritas, de los que se desprende, en particular, que el 52 % de la carga fiscal del IGEC recae sobre los grandes establecimientos comerciales de los demás Estados miembros, son suficientes para sustentar tal demostración, habida cuenta, sobre todo, del nivel de estos porcentajes" (apartado 34), razón por la cual el Tribunal de Justicia concluye que los artículos 49 y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que "no se oponen a un impuesto como el controvertido en el litigio principal, que grava a los grandes establecimientos comerciales".

Establecimientos respecto de los que debe efectuarse la verificación del impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio exigida por el Tribunal de Justicia.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2018 (ANGED), al contestar a la segunda de las cuestiones prejudiciales suscitadas por esta Sala, distingue en su parte dispositiva los siguientes supuestos:

(a) El de los establecimientos cuya superficie de venta resulta inferior a 2.500 metros cuadrados, los cuales no están sujetos al IGEC. Respecto de éstos, el Tribunal de Justicia declara que tal exoneración no constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107.1 TFUE .

(b) El de los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, que disfrutan también de la exención del IGEC, así como el de los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como los centros de bricolaje, respecto de los cuales la Ley del IGEC prevé una reducción del 60% de la base liquidable. En relación con estos establecimientos, el Tribunal de Justicia declara que tales medidas tampoco constituyen una ayuda de Estado en los términos del artículo 107.1 TFUE , siempre y cuando "tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

(c) El de los grandes establecimientos comerciales colectivos con una superficie de venta igual o superior a los 2.500 metros cuadrados, no sujetos al IGEC, medida esta respecto de la que el Tribunal de Justicia reconoce la existencia de una ayuda de Estado.

Así pues, la verificación a que esta sala se encuentra obligada por así ordenarlo el Tribunal de Justicia en su sentencia tantas veces citada de 26 de abril de 2018 se refiere únicamente a los establecimientos comerciales que se dediquen a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales o a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como los centros de bricolaje, respecto de los que será preciso determinar si su impacto sobre el territorio y el medio ambiente menor que el de otras empresas que no reúnen tales condiciones justifican que queden exentas o que soporten una carga fiscal más reducida y, en el caso de que así fuera, cuáles serían las consecuencias en relación con la liquidación que constituye el objeto del presente proceso. Es importante resaltar en este sentido la recurrente en ningún momento ha alegado ni justificado que sus establecimientos a los que se refieren las liquidaciones impugnadas en este recurso, aun superando los 2.500 metros cuadrados, se dediquen única y exclusivamente a cualquiera de las actividades favorecidas por tales beneficios fiscales.

Pues bien, idéntica cuestión a la que ahora abordamos ha sido resuelta por esta misma sala y sección en la sentencia de 21 de enero de 2019, dictada en el recurso de casación 408/2017 (ES:TS:2019:262 ). De manera que los razonamientos que se exponen a continuación son, por elementales exigencias de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, mutatis mutandis, reproducción de los incluidos en aquella sentencia, en la que -insistimos- se aborda idéntica cuestión que la que el TJUE nos obliga a resolver y que aquí se plantea, si bien referido aquel caso a una liquidación del IGEC, ejercicio 2015, del Principado de Asturias.

"1. Aunque la repetida sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2018 señala expresamente que corresponde al órgano jurisdiccional requirente comprobar si el grado de intensidad en la afectación del medio ambiente del supuesto de no sujeción permite excluir a los establecimientos que nos ocupan del impuesto controvertido, también afirmó en sus fundamentos jurídicos (i) que "un criterio de sujeción al impuesto basado en la superficie de venta de la empresa permite diferenciar dos categorías de establecimientos que no se encuentran en una situación comparable" desde el punto de vista de los objetivos del tributo (parágrafo 49) y (ii) que las circunstancias expresadas por el Principado de Asturias para defender la exoneración de que gozan ciertos establecimientos por razón de su actividad " (...) puede(n) justificar la distinción que establece la normativa impugnada en los litigios principales, la cual, por tanto, no atribuiría ventajas selectivas en favor de los establecimientos comerciales afectados" (parágrafo 54).

2. A la hora de efectuar la labor de comprobación a la que se refiere el Tribunal de Luxemburgo, la Sala ha de partir necesariamente de esas dos proposiciones de la sentencia, según las cuales cabe que los Estados miembros utilicen el umbral de la superficie de venta como determinante de la sujeción al impuesto y, además, puede entenderse que, en principio, las razones esgrimidas por el Principado de Asturias justifican la distinción que -en relación con determinadas empresas dedicadas exclusivamente a ciertas actividades- se efectúa en la normativa controvertida.

3. En la medida en que el umbral previsto para estas concretas empresas (10.000 metros cuadrados de superficie de venta) no puede ser discutido por entrar, como afirma el TJUE, "dentro del margen de apreciación del legislador nacional" (como sucede igualmente con el umbral general de 4.000 metros cuadrados) y teniendo en cuenta, además, que aquellos umbrales permiten "diferenciar dos categorías de establecimientos que no se encuentran en una situación comparable", el único aspecto controvertido que resta por abordar es el que se refiere a la regulación legal de las concretas actividades a las que, única y exclusivamente, deben dedicarse aquellos establecimientos para beneficiarse de la exoneración, concretamente si esta misma exclusión del tributo -al no estar justificada en relación con otros establecimientos comerciales- puede o no constituir una ayuda de Estado prohibida por el Derecho de la Unión Europea.

4. Vaya por delante que es cuando menos discutible que una empresa como la recurrente pueda cuestionar la legalidad de una liquidación tributaria por la sola razón de que otras empresas que no se encuentran en su misma situación no están sujetas al impuesto correspondiente.

   No olvidemos que el supuesto de no sujeción que se analiza solo alcanza a los establecimientos comerciales que desempeñan única y exclusivamente actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales, siendo así que no consta -ni se ha alegado en modo alguno- que los establecimientos de la recurrente en casación se dediquen a aquellas actividades con la exclusividad que la norma exige.

   En otras palabras, se afirma que debe anularse un impuesto girado a quien realiza el hecho imponible por la única circunstancia de que otros, que no son comparables con la recurrente en cuanto ejercen su actividad de manera distinta a la prevista en el supuesto legal, aparecen como no sujetos.

5. En cualquier caso, acudiendo a las reglas de distribución de la carga de la prueba, ha de partirse de que el legislador -como se encarga de recordar el Tribunal de Luxemburgo- ha incorporado razones objetivas del supuesto de no sujeción que, en principio, pueden justificar que no existe la ventaja fiscal aducida por la recurrente.

   Tales justificaciones están asociadas a las concretas actividades desarrolladas por las empresas legalmente no sujetas y a la necesidad de contar con más espacio que el general para ejercerlas, siendo así que, como recuerda la sentencia de 26 de abril de 2018, la determinación del umbral de superficie correspondiente (10.000 metros cuadrados, en el caso) "entra dentro del margen de apreciación del legislador" en un impuesto que persigue un objetivo -medioambiental- con el que "es coherente (...) un criterio basado en la superficie", pues "no puede negarse que el impacto medioambiental de los establecimientos comerciales depende en gran medida de sus dimensiones".

   La parte recurrente no ha desvirtuado de manera suficiente las justificaciones expresadas por el Principado de Asturias, ni puede afirmarse en absoluto que sus alegaciones demuestren que el margen de apreciación con el que la Comunidad Autónoma cuenta haya sido ejercido de manera incorrecta.

   Desde luego no se desprende la alegada falta de justificación objetiva de la ventaja fiscal otorgada del estudio elaborado por la cátedra UNESCO de Territorio y Medio Ambiente de la Universidad Rey Juan Carlos, pues las afirmaciones que en el mismo se contienen sobre la "falta de racionalidad entre los sujetos pasivos y los exentos en los términos exigidos por el artículo 107 TFUE ", así como en relación con la "inexistencia de datos técnica y científicamente validables que estimen en términos adecuados la contaminación atmosférica y resto de impactos de tráfico rodado" resultan abiertamente contradictorias con la doctrina del Tribunal de Luxemburgo establecida en la sentencia de abril de 2018, de continua cita, pues en la misma no solo se convalida, desde el punto de vista del Derecho Europeo, un impuesto como el que nos ocupa a tenor de sus objetivos y finalidades, sino que se afirma con claridad (i) que es coherente con tales designios un criterio basado en la superficie, (ii) que la determinación de cuál haya de ser dicha superficie es apreciable libremente por el legislador nacional y (iii) que las justificaciones ofrecidas al respecto para excluir a ciertos establecimientos son, en principio, razonables, aunque verificables por el juez nacional.

   Entendemos, en definitiva, que no se han desvirtuado las razones ofrecidas por el legislador para excluir del impuesto ciertas actividades cuando se desarrollan en superficies superiores al umbral general y que, en todo caso, la parte recurrente no ha probado que tales establecimientos comerciales (que desempeñan única y exclusivamente actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales y cuya superficie de venta no excede de 10.000 metros cuadrados) tienen un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los que sí se consideran sujetos" (FJ 4º).

Establecimientos comerciales colectivos no sujetos al IGEC.

Respecto de los grandes establecimientos comerciales colectivos con una superficie de venta igual o superior a los 2.500 metros cuadrados la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2018 reconoce la existencia de una ayuda de Estado en los siguientes términos:

"Por último, por lo que respecta al criterio de diferenciación fiscal relativo al carácter individual del establecimiento comercial, que tiene como efecto exonerar del IGEC a los grandes establecimientos comerciales colectivos, este criterio diferencia, en cambio, dos categorías de establecimientos que se encuentran objetivamente en una situación comparable por lo que respecta a los objetivos de protección medioambiental y de ordenación territorial perseguidos por la normativa controvertida en el litigio principal. Por consiguiente, la no sujeción a este impuesto de los grandes establecimientos comerciales colectivos reviste carácter selectivo y puede, por tanto, constituir una ayuda de Estado si se cumplen los demás requisitos enumerados en el artículo 107 TFUE, apartado 1" (apartado 61).

Sigue expresando la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2018 que "[...] es importante señalar que, en la medida en que los beneficiarios de las ayudas resultantes de un impuesto como el controvertido en el litigio principal se definen de forma genérica y abstracta y en que el importe de la ayuda que se les concede de este modo no está determinado, estas ayudas están comprendidas en el concepto de "régimen de ayudas", en el sentido del artículo 1, letra d), del Reglamento n.º 659/1999 [Reglamento del Consejo, de 22 de marzo de 1999 , por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (DO 1999, L 83, p. 1)], cuyo tenor se reproduce en términos idénticos en el artículo 1, letra d), del Reglamento 2015/1589 [Reglamento del Consejo, de 13 de julio de 2015 , por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DO 2015, L 248, p. 9)]" (apartado 81).

Precisamente, sobre esta circunstancia -la exoneración del IGEC a los grandes establecimientos comerciales colectivos- LEROY MERLIN ESPAÑA, S.L.U centra ya exclusivamente sus alegaciones de su escrito de 12 de junio de 2018 tras conocer la sentencia ANGED.

Como dijimos en nuestra sentencia 290/2019 no es extraño que, en casos en los que se ha declarado por el Tribunal de Justicia que se ha concedido una ayuda, quienes no se benefician de la misma impugnen su propia carga fiscal.

Ahora bien, debemos recordar que a lo largo de varios de nuestros pronunciamientos relativos al IGEC hemos puesto de manifiesto que los sujetos pasivos no pueden pretender quedar exonerados de su obligación de tributar si estaban sujetos al pago del IGEC por cumplir los presupuestos recogidos en su norma reguladora.

Así, en el auto de aclaración de 18 de diciembre de 2018 de nuestra sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (rca 3797/2012 ), sobre el RIGEC, ya advertimos -volvemos a transcribirlo- que la existencia de ayudas de Estado podrá dar lugar a otras acciones por quienes estén legitimados para ello, pero esta Sala no puede por esta sola circunstancia extender el ámbito de sujeción del impuesto.

En línea con esta reflexión, en su escrito de fecha 6 de junio de 2018, de alegaciones posteriores a la sentencia ANGED, la Generalitat de Cataluña sostiene que "la ilegalidad de la exención de los establecimientos comerciales colectivos superiores a 2.500 m2 no determina la nulidad del IGEC, sino únicamente la de la propia exención, la cual genera el deber de restablecimiento de las condiciones de la competencia alteradas por la ayuda ilegal, habitualmente mediante la recuperación de la ayuda ilegal por parte del poder público que la ha concedido por la vía de exigir a los beneficiarios de las ayudas ilegales la devolución del importes recibidos y los correspondientes intereses", a lo que añade que "las decisiones sobre la condición de ayudas de Estado incompatibles y sobre la exigencia de su recuperación no corresponden al Tribunal Supremo, ni se pueden adoptar en el marco del presente recurso de casación."

En efecto, recordemos de nuevo que, en la sentencia de 21 de enero de 2019, recurso de casación 408/2017, referida a liquidación del IGEC del Principado de Asturias, consideramos discutible que una empresa pueda cuestionar la legalidad de una liquidación tributaria por la sola razón de que otras empresas que no se encuentran en su misma situación no están sujetas al impuesto correspondiente. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo la ilegalidad, a la luz del Derecho en materia de ayudas de Estado, de la exención de un impuesto no afecta a la legalidad del tributo en sí mismo, de suerte que quienes están sujetos a dicho impuesto no pueden alegar tal ilegalidad para eludir el pago ( sentencia de 27 de octubre de 2005, Casino France y otros, C-266/04 a C-270/04 , C-276/04 y C-321/04 a C-325/04, apartado 44 y sentencia ANGED apartado 26).

Del mismo modo, los deudores de un tributo no pueden invocar, para eludir el pago de dicho tributo, que la exención de la que disfrutan otras empresas constituye una ayuda de Estado: sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2001, Banks (C-390/98), apartado 80; de 27 de octubre de 2005, Casino France y otros (C-266/04 a C- 270/04 , C-276/04 y C-321/04 a C-325/04 ), apartados 42 y siguientes; de 15 de junio de 2006, Air Liquide Industries Belgium ( C-393/04 y C-41/05 ), apartados 43 y siguientes, y de 6 de octubre de 2015, Finanzamt Linz ( C-66/14 ), apartado 21.

Por tanto, las alegaciones de la recurrente no pueden justificar dejar sin efecto unas liquidaciones del IGEC correspondientes a ejercicios en los que sí estaba obligada a hacer frente porque: (i) no contaba con una superficie de venta inferior a 2.500 metros cuadrados; (ii) no se dedicaba a ninguna de las actividades para las que estaba prevista una exención o reducción de la base liquidable; ni (iii) tenía la consideración de gran establecimiento comercial colectivo con superficie de venta igual o superior a 2.500 metros cuadrados.

Alcance temporal de la declaración de existencia de ayuda de Estado.

La tercera y última de las cuestiones formuladas por el auto de admisión del presente recurso de casación se refiere al alcance temporal del reconocimiento de la existencia, respecto de los grandes establecimientos comerciales colectivos, de una ayuda de Estado, habida cuenta de la carta que, con fecha 2 de octubre de 2003, el Director de Ayudas de Estado de la DG COMP remitió a la Representación del Reino de España ante la Unión Europea, en relación con el asunto CP 11/01, supuestas ayudas concedidas por la Comunidad Autónoma de Cataluña de acuerdo con la Ley del Parlament de Catalunya.

Respecto de esta cuestión, la sentencia de 26 de abril de 2018, se pronuncia en los siguientes términos:

"81 [E]n la medida en que los beneficiarios de las ayudas resultantes de un impuesto como el controvertido en el litigio principal se definen de forma genérica y abstracta y en que el importe de la ayuda que se les concede de este modo no está determinado, estas ayudas están comprendidas en el concepto de "régimen de ayudas", en el sentido del artículo 1, letra d), del Reglamento n.º 659/1999 , cuyo tenor se reproduce en términos idénticos en el artículo 1, letra d), del Reglamento 2015/1589 .

82 Por consiguiente, con arreglo al artículo 15, apartado 2, del Reglamento n.º 659/1999 , la fecha en la cual la ayuda ilegal se concedió efectivamente a su beneficiario es la fecha en la que empieza a correr el plazo de prescripción (véanse, en este sentido, la sentencia de 8 de diciembre de 2011, France Télécom/Comisión, C-81/10 P, EU:C:2011:811 , apartados 80 a 82, y el auto de 7 de diciembre de 2017, Irlanda/Comisión, C-369/16 P, no publicado, EU:C:2017:955 , apartado 41).

83 Ahora bien, del auto de remisión se desprende que, mediante el escrito de la Comisión de 28 de noviembre de 2014 mencionado en el referido auto y al que se ha hecho referencia en el apartado 17 de la presente sentencia, dicha institución informó a las autoridades españolas de que el IGEC podía conferir ayudas de Estado y de que dicho impuesto debía ser modificado o suprimido. Por tanto, un documento de este tipo constituye una acción emprendida por la Comisión, en el sentido del artículo 15, apartado 2, del Reglamento n.º 659/1999, que interrumpe el plazo de prescripción, de modo que las ayudas concedidas en el período de diez años que precede a dicho escrito no pueden ser consideradas ayudas existentes.

84 En cuanto a las ayudas concedidas con anterioridad, tanto del referido escrito de 2014 como del escrito de la Comisión de 2 de octubre de 2003 citado por el órgano jurisdiccional remitente se desprende también que tales escritos fueron enviados a raíz de intercambios y de solicitudes de información a las autoridades españoles acerca del régimen del IGEC.

85 En estas circunstancias, tales solicitudes interrumpieron igualmente el plazo de prescripción que establece el artículo 15 del Reglamento n.º 659/1999 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2005, Scott/Comisión, C-276/03 P, EU:C:2005:590 , apartado 36).

86 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que, en circunstancias como las descritas por el órgano jurisdiccional remitente, las ayudas de Estado resultantes del régimen de un impuesto como el controvertido en el litigo principal no pueden constituir ayudas existentes en el sentido del artículo 1, letra b), del Reglamento n.º 659/1999, cuyo tenor se reproduce en el artículo 1, letra b), del Reglamento 2015/1589 ".

En todo caso, para resolver esta cuestión basta remitirnos a lo dicho en el anterior fundamento jurídico. El plazo de prescripción, que, según la sentencia del Tribunal de Justicia resultó interrumpido por el escrito de la Comisión de 28 de noviembre de 2014, facultará a la Administración autonómica para recuperar lo que no recaudó de los grandes establecimientos comerciales colectivos, pero, desde luego, en nada afectará al cumplimiento de las obligaciones propias de la recurrente en cuanto sujeto pasivo del IGEC que cumple los presupuestos recogidos en la norma reguladora de este tributo.

Contenido interpretativo de esta sentencia.

Conforme a lo hasta aquí expuesto, esta Sala ha venido respondiendo al planteamiento que en otros asuntos le ha hecho la Sección Primera en distintos Autos de admisión con la aplicación del nuevo recurso casacional, y con arreglo al artículo 93.1 LJCA , ha respondido que estamos en condiciones de responder a las cuestiones suscitadas en el auto de admisión, que nos interroga sobre si los artículos 49 y 54 TFUE se oponen a un impuesto, como el que nos ocupa, que grava el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales cuya superficie útil de exposición y venta al público sea igual o superior a 2.500 metros cuadrados y sobre si del artículo 107 TFUE se desprende que puede constituir una ayuda de Estado prohibida los supuestos de exención o reducción de la base liquidable previstos en la LIGEC, tanto respecto a los establecimientos con una superficie inferior a 2.500 metros cuadrados como en relación con aquellos que ejercen cualquiera de las concretas actividades previstas legalmente.

Y la respuesta ha de ser coherente con la doctrina del TJUE establecida en su sentencia de 26 de abril de 2018, concretamente:

1. Los artículos 49 y 54 TFUE no se oponen a un impuesto que grava el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales cuya superficie útil de exposición y venta al público sea igual o superior a 2.500 metros cuadrados por razón del impacto que producen sobre el territorio, el medio ambiente y la trama del comercio urbano de la región, pero que opera con independencia de la ubicación real de esos establecimientos comerciales fuera o dentro de la trama urbana consolidada y recae en la mayoría de los supuestos sobre las empresas de otros Estados miembros, teniendo en cuenta: (i) que no afecta a los comerciantes titulares de varios establecimientos comerciales, individuales o colectivos, con una superficie útil de exposición y venta al público inferior a 2.500 metros cuadrados, sea cual sea la suma de la superficie útil de exposición y venta al público de todos sus establecimientos, y (ii) que exonera de gravamen a los grandes establecimientos comerciales cuando desempeñen única y exclusivamente actividades de jardinería o de venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales o que reconoce una reducción de la base liquidable a aquellos establecimientos que se dediquen a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como a los centros de bricolaje.

2. No constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFU, apartado 1, un impuesto como el IGEC, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 2.500 metros cuadrados. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, ni en la medida en que concede una reducción del 60% de la base liquidable a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como a los centros de bricolaje.

Segundo y Tercer motivo de casación.Tacha de ilegalidad de los artículos 3.4, 5.2, 7.1 y 11.2 RIGEC. La Sentencia impugnada infringe distintos principios y preceptos constitucionales, consagrados en los artículos 1.1 , 9.3 , 14 . 31.1 y 3 v 133.2 CE .

Como hemos reflejado ya en otras sentencias , en recursos interpuestos por "El Corte Inglés, S.A". frente a las alegaciones de de que el IGEC está "viciado por las tachas de inconstitucionalidad que aquejan a la LIGEC", y que algunos de sus preceptos contradicen los principios constitucionales de legalidad y jerarquía normativa.

Concretamente, en síntesis, aduce que los artículos 3 y 4 (apartados 1, 3 y 4) del RIGEC van más allá de los términos empleados por el artículo 4.3 LIGEC para definir el hecho imponible; que el artículo 5.2 RIGEC incurre en un exceso reglamentario respecto de la definición de los sujetos pasivos del artículo 6 LIGEC; que el artículo 7.1 RIGEC, al regular la base imponible, vulnera el principio de capacidad económica, a la par que es ilegal al sobrepasar lo dispuesto en el artículo 7 LIGEC; y, en fin, que el contenido del artículo 11.2 RIGEC supone una extralimitación reglamentaria que redunda en el aumento de la base imponible prevista en el artículo 7.2, letras a) y b), LIGEC.

La resolución de este motivo debe partir de nuestra jurisprudencia, expresada, por esta Sección, entre las más recientes, en la sentencia núm. 2016/2017, de 18 de diciembre, dictada en el recurso de casación núm. 2537/2016, que declara lo que sigue:

" Viene señalando una reiteradísima jurisprudencia, que el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional -en la redacción aplicable al caso- no permite fundar el recurso de casación en normativa no estatal o europea y, lo que resulta relevante en el caso, que tampoco "cabe eludir dicho obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita artificiosa y meramente instrumental de normas de derecho estatal" ( sentencias de esta Sala de 29 de enero de 2014, dictada en el recurso de casación 3167/2011 , ó 19 de julio de 2016, dictada en el recurso de casación 2273/2015 ).

Y es que, ciertamente, como señala aquella jurisprudencia, los principios constitucionales, principios generales del derecho, y los de procedimiento administrativo, resultan de aplicación a todos los ordenamientos jurídicos, tanto el estatal como los autonómicos o locales -(...)-, y con carácter general a todos los ámbitos sectoriales; ahora bien, su proyección, en casos como este que ahora nos ocupa, se concreta en las diferentes normas forales, de cuya aplicación e interpretación no puede prescindirse a los efectos de examinar tales infracciones." (FD 4º).

En la misma línea, puede leerse en la sentencia núm. 1740/2017, de 15 de noviembre, también de esta Sección, dictada en el recurso de casación núm. 2579/2016:

"[R] ecordemos que la competencia de esta Sala para conocer recursos de casación contra las sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia ha sido clarificada por la Sentencia del Pleno de 30 de noviembre de 2007 (rec. cas. núm. 7638/2002); cabe cuando el Derecho autonómico reproduzca Derecho estatal de carácter básico y cuando se invoque la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de Derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del Derecho autonómico, puesto que el valor de complementar el ordenamiento jurídico que el art. 1.6 del Código Civil otorga a la jurisprudencia no desaparece por la existencia del Derecho autonómico, luego si las normas autonómicas transcriben normas estatales, la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre estas últimas también podrá ser invocada como motivo de casación. Como se ha tenido ocasión de ver la parte recurrente se limitó a invocar una sentencia de la Audiencia Nacional que se remite a dos pronunciamientos del Supremo y del Constitucional, con los defectos insalvables analizados, pero omite absolutamente asumir la carga procesal dirigida a justificar que estamos en presencia de una de las excepciones referidas"(FD 2º).

Pueden consultarse, asimismo, sobre la cuestión, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala núms. 1482/2017, de 2 de octubre (RCA núm. 3014/2015) y 630/2017, de 6 de abril (RCA núm. 2378/2014).

Pues bien, en este caso, versando el debate en este motivo sobre la conformidad jurídica del reglamento autonómico en relación con la Ley autonómica que desarrolla, la parte recurrente no alega -ni esta Sala aprecia- que se esté ante preceptos que reproducen una normativa estatal de carácter básico, o se haya vulnerado la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal que, aun no teniendo carácter básico, tiene un contenido idéntico al derecho autonómico.

Estamos, pues, ante la impugnación de un reglamento autonómico por exceder lo dispuesto en una ley autonómica, siendo la mención de los principios constitucionales de legalidad, jerarquía normativa y capacidad económica meramente instrumental.

Por esa misma razón, en la sentencia de 1 de julio de 2019, dictada en el recurso de casación núm. 487/201, citando la sentencia de 2 de octubre de 2018, dictada en el recurso de casación núm. 3586/2014 (ES.TS.2018.3618), en respuesta a la alegación de exceso de un precepto del Reglamento de desarrollo de la LIGEC del Principado de Asturias respecto de lo dispuesto en ella, dijimos lo que sigue:

" Lo que ha efectuado la sentencia recurrida ha sido un contraste entre el artículo 21.once.1 de la Ley 15/2002 del Principado y el artículo 6 del Reglamento del IGEC (Decreto 138/2009) que desarrolla dicha Ley, llegando a la conclusión de que esta norma reglamentaria no incurre en exceso en relación con lo regulado y autorizado por la mencionada Ley; sin que la Sala de instancia haya hecho razonamiento alguno sobre que en la normativa tributaria del Principado de Asturias no haya de ser observado el principio de reserva de ley en materia tributaria que garantizan los preceptos constitucionales y de la LGT que la casación denuncia como infringidos.

Desde la anterior premisa esa segunda infracción (la del principio de reserva de ley) que es denunciada en el primer motivo de casación tampoco puede alcanzar éxito, por las razones que seguidamente se expresan.

La primera es que el control jurisdiccional de la interpretación y aplicación de normas autonómicas, incluido el concerniente a la cuestión de si una determinada norma reglamentaria de una Comunidad Autónoma se ajusta o no a los mandatos de la ley de ese mismo ente territorial que desarrolle, finaliza en el Tribunal Superior de Justicia del correspondiente territorio ( artículo 86.2 de la LJCA , en relación con el artículo 152.1 de la Constitución ).

Y la segunda, derivada de la anterior, es que la invocación que se hace en el actual recurso de casación de los preceptos constitucionales y de la LGT reguladores del principio de reserva de ley en materia tributaria es meramente instrumental."(FJ 7º).

Aparte de ello, esta Sala se ha pronunciado expresamente sobre la legalidad del Decreto de la Generalitat de Catalunya núm. 342/2001, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales de Cataluña, en su sentencia núm. 1424/2018, de 26 de septiembre, dictada en el recurso de casación núm. 3797/2012.

El motivo, pues, no puede ser acogido.

Resolución de las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso.

La lógica consecuencia de lo hasta aquí expuesto no puede ser otra que la desestimación del recurso de casación interpuesto pues la sentencia recurrida, al desestimar el recurso contencioso-administrativo dirigido contra la liquidación del impuesto que nos ocupa, resulta ser conforme a Derecho.

Costas.

Todo lo dicho, plenamente aplicable al supuesto de autos, ha de llevarnos a desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia de instancia, lo que conlleva la imposición de una condena en costas en aplicación de lo establecido en el artículo 139 de la LJCA.

*La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA, señala como cifra máxima a que asciende esa imposición de costas, por la totalidad de los conceptos comprendidos en ellas, la de ocho mil euros.

Fijar como criterios interpretativos los expresados en el fundamento jurídico octavo de esta sentencia.

Segundo.- Desestimar el recurso de casación núm. 3882/2015, interpuesto por don Cesar Berlanga Torres, procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de la mercantil "EL CORTE INGLÉS S.A" bajo la dirección letrada de Juan Ignacio Lamata Cotanda contra la sentencia n° 324, de 30 de abril de 2015, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña relativo a la liquidación del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales.

Tercero.- Hacer una expresa condena sobre las costas causadas a la parte recurrente, en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jose Diaz Delgado

D. Angel Aguallo Aviles D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jesus Cudero Blas D. Rafael Toledano Cantero

D. Isaac Merino Jara

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Diaz Delgado, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia. Certifico.