ATS, 15 de Octubre de 2019

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Palma de Mallorca se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2017, en el procedimiento nº 276/16 seguido a instancia de D.ª Ascension contra el Ayuntamiento de Alcudia; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre sanción, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas baleares, en fecha 28 de septiembre de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 4 de enero de 2019 se formalizó por el letrado D. Jaime Bueno Pardo en nombre y representación de D.ª Ascension, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 9 de julio de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrinal sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 28 de septiembre de 2018, en la que se confirma el fallo combatido desestimatorio de la demanda rectora de autos, dictada en materia de impugnación de sanción disciplinaria.

La demandante, técnica de turismo en una corporación municipal --Ayuntamiento de Alcudia-- impugna una triple sanción laboral -gestiones indebidas para procurar empleo a una familiar, abandono de puesto de trabajo y ofensas verbales a otro empleado público- y el Juzgado desestima su demanda. La Sala confirma esta sentencia, desestimando el recurso de la demandante, que plantea múltiples reformas fácticas que el Tribunal examina, para desecharlas en su gran parte. Seguidamente considera que no se puede entender que el previo expediente administrativo haya sido defectuoso, entendiendo que no procede la causa de recusación de la instructora (ya hubo previas recusaciones y abstenciones y finalmente fue la comunidad autónoma la que designó la persona en cuestión) ni tampoco cabe entender relevante el vicio de falta de unión al expediente de determinada documental que la demandante pidió. Por otra parte, la recurrente hace una versión de los hechos que no se atiene parcialmente a lo que se ha de considerar probado y, asimismo, la Sala considera que las expresiones vertidas tras un pleno municipal y en una radio municipal en relación a otro empleado público que había intervenido en el proceso selectivo en el que participaba la hermana de aquella superan lo que puede ser considerado como legítimo al abrigo de la libertad de expresión, quedando justificada, así mismo, la tercera de las faltas imputadas. Dos de ellas se califican como muy graves y otra como grave.

Disconforme la demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo para denunciar la infracción del derecho de defensa e imparcialidad del órgano instructor, en el procedimiento disciplinario ex art. 24.2 CE, proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de abordar el juicio positivo de contradicción la dictada por el Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 1990 (rec. amparo 654/1988), recaída en procedimiento seguido contra Acuerdo del Consejo de Ministros sobre sanción de multa y decomiso de mercancías por fraude en partidas de aceite, así como contra la sentencia del Tribunal Supremo confirmatoria de las anteriores.

En la misma se ventila por el recurrente en amparo, que la actividad probatoria desarrollada en el procedimiento administrativo sancionador no respetó los derechos de defensa mínimos, especialmente en lo que se refiere a utilizar los medios de prueba pertinentes y a la presunción de inocencia, básicamente, la queja principal giró sobre la desestimación de su solicitud de un análisis contradictorio por perito de parte. El TC desestima el amparo solicitado, pues partiendo de la reitera doctrina del TC en relación a que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, en el ámbito del Derecho Administrativo, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, concluye que el recurrente no sufrió indefensión alguna, pues tuvo la oportunidad de aportar distintas pruebas, asimismo rechaza la lesión del derecho a la presunción de inocencia.

Antes de continuar no resulta ocioso recordar que a tenor del art. 219.2 de la LRJSl podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo con la STS 14/11/2014 (R. 1839/2013).

Que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite "siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior". Por eso en las SSTS 14 noviembre 2014 (rec. 1236, 1839 y 2431/2013) se explica que no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho; desde la perspectiva del derecho constitucional invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado).

La aplicación de los anteriores criterios al presente recurso impiden su admisión. Así, median entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso diferencias irreconciliables con la existencia de divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada. En la sentencia referencial se contempla el recurso de amparo deducido contra Acuerdo del Consejo de Ministros sobre sanción de multa y decomiso de mercancías por fraude en partidas de aceite, así como contra la sentencia del Tribunal Supremo confirmatoria de las anteriores, y en particular la vulneración del derecho a la prueba y presunción de inocencia en el ámbito del derecho administrativo sancionador. Y este debate es ajeno con el que decide y resuelve la sentencia recurrida, a propósito de la impugnación de sanciones muy graves y graves, en el orden laboral. A lo anterior se anuda que ambas resoluciones contienen fallos adversos a las pretensiones decididas en los pertinentes recursos, descartando ambas la posible lesión del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, todo ello en el marco de los principios reguladores de cada ámbito jurisdiccional. Por lo tanto, ni en cuanto a las materias objeto de impugnación, ni en lo relativo posible lesión del derecho de defensa, es posible apreciar esa divergencia doctrinal que interesa la recurrente en el motivo de casación.

Siguiendo el hilo argumental del recurso se plantea un segundo motivo de contradicción a propósito de la indebida aplicación del art. 115.1º a) de la LRJS, aportando como soporte de su recurso, la sentencia dictada por la Sala homónima de Madrid de 7 de abril de 2014 (rec. 1929/2013), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía" (IDAE), y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor y declaró la improcedencia de su despido. En tal caso consta que el 5-5-2013 se despide al demandante al considerar la empresa que es autor de una falta muy grave tipificada en el artículo 95.2.i) EBEP, concurriendo el supuesto previsto en el artículo 54.2.d) del ET por desobediencia abierta a las órdenes e instrucciones directas que le fueron impartidas y comunicadas por el Director General del IDEA, consistentes en la encomienda de realizar los trámites necesarios para la implantación y puesta en marcha de un nuevo procedimiento interno de gestión de los excedentes de tesorería a partir de un documento de la Secretaría General del IDEA de 23-3-2012, así como haber transgredido con su conducta la buena fe contractual y abuso de con fianza en el desempeño de su trabajo, ello en base a los hechos que constan en el expediente disciplinario y que se recogen en la carta de despido.

La Sala, tras referir los hechos acreditados de los imputados en la carta de despido, indica que la Juzgadora de instancia, en esencia, ha valorado la declaración del Director General y la del actor, que no reconoce haber recibido la orden indicada en la propuesta de resolución ni aquella a la que se refiere el Director General en su declaración, sino que únicamente se le hizo entrega del informe ADIF, llegando a la conclusión que lo que se le encomendó fue la implantación y propuesta para su presentación al Consejo de Administración de un nuevo procedimiento interno de colocación de excedentes de tesorería teniendo en cuenta el informe ADIF, no acreditándose la supuesta orden emitida en los términos que indica en su declaración el Director General, siendo el Consejo de Administración el encargado de autorizar las inversiones y operaciones financieras de la entidad; y la Sala comparte los razonamientos de la juzgadora de instancia, no existiendo desobediencia a las órdenes del empleador en los términos recogidos en la resolución ni incumplimiento de la operativa habitual pues se buscaba no solo la rentabilidad, sino también la disponibilidad y seguridad.

Una aplicación de las condiciones anteriores a la comparación entre las sentencias ha de saldarse necesariamente con la inadmisión del recurso. No sólo es que el casuismo que implica la valoración de sanciones disciplinarias conlleve su irrelevancia a efectos casacionales, sino que en este caso ni los hechos ni las imputaciones son comparables. En la sentencia de contraste consta una imputación de desobediencia que a la luz de los hechos no queda acreditada. En la sentencia recurrida en aplicación del art. 115.1º a) se confirma la sanción impuesta, pues tras la valoración de los elementos de convicción aportados por las partes, quedó acreditada la intervención de la actora en el proceso de contratación de dos auxiliares de turismo --sancionada de conformidad con el art. 95 EBEP, y art. 137 Ley 3/2007--, habiendo asimismo consentido la aplicación de los preceptos legales con base en los cuales fueron impuestas las sanciones impugnadas. En la sentencia de contraste no se considera acreditada la desobediencia, mientras que la recurrida considera acreditadas las conductas objeto de sanción [HP 18º], lo que desactiva la contradicción que sostiene el motivo.

Y, finalmente, denuncia la infracción del derecho a la libertad de expresión ex art. 20.1º a) CE, y de defensa, art. 24.1 CE, aportando como sentencia de referencia la dictada por la Sala de Las Palmas de 20 de junio de 2017 (rec. 382/2017). En la misma se estima el recurso del trabajador, se revoca la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido y el mismo se califica como nulo. Se entiende que la carta de despido adolece de vicio al no concretar los hechos en que se asienta el incumplimiento que se imputaba al trabajador. Además se aprecia vulneración del derecho a la libertad de expresión en cuanto el escrito remitido por el actor a la empresa sólo contenía una crítica a la conducta de un superior pues las expresiones vertidas no fueron objeto de difusión pública, se efectuaron sin ánimo nocendi y estaban directamente conectadas a su línea argumental de defensa.

Antes de continuar es el momento de recordar que corresponde en este tipo de pretensiones a la parte actora aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido y a la demandada a carga de acreditar que existió una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, todo ello en el bien entendido de que al trabajador no le basta con alegar la lesión, sino que ha de ofrecer un indicio suficiente que suscite la posibilidad razonable de vulneración, y de que la empleadora no puede limitarse a aportar una justificación, ya que está debe ser objetiva, proporcional y en términos tales que lleve al órgano judicial a la convicción de que, efectivamente, la decisión no tuvo una motivación lesiva de derechos fundamentales, según se desprende de la abundante jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y que, por todas, se recoge en la STC 90/1997.

Y, desde esta óptica ya se revelan diferencias irreconciliables con la posibilidad de apreciar la existencia de divergencia doctrinal alguna. Por lo pronto, en la sentencia que se ofrece de contraste, y en lo que a la vulneración de la libertad de expresión concierne, y que el Consorcio recurrido cifraba en las "desconsideraciones y ofensas verbales injustificadas por parte de dicho trabajador hacia la figura del Gerente", y la crítica vertida hacia su superior en escrito de 14-9-2015, la sentencia tras un cuidado análisis de las manifestaciones vertidas en el escrito en cuestión, concurriendo elementos valorativos e informativos, y atendiendo a la existencia de un despido pluricausal, se afirma la vulneración del derecho fundamental por cuanto el escrito remitido por el actor a la empresa sólo contenía una crítica a la conducta de un superior pues las expresiones vertidas no fueron objeto de difusión pública, se efectuaron sin ánimo nocendi y estaban directamente conectadas a su línea argumental de defensa. Nada semejante se acredita en la sentencia que ahora nos ocupa, pues la intervención de la demandante en la sesión del Pleno Municipal, retransmitida en directo por la emisora de radio municipal -- Alcudia Radio--, más allá de defender su quehacer profesional, efectuó unas manifestaciones que daban a entender a los oyentes que el jefe de recursos humanos del Ayuntamiento, había intervenido en ese y otros expedientes de selección de personal violando la rectitud e imparcialidad que debe presidir la intervención de todo empleado público, manifestaciones que disfrutaron de una amplia publicidad consecuencia de la retransmisión radiofónica, lo que a juicio del órgano de la suplicación, trasciende de lo que es la libertad de expresión. Las concretas circunstancias contempladas en cada caso, impiden entender que los pronunciamientos enfrentados dentro del recurso, siendo diversos, resulten contradictorios a los efectos de verificar la necesidad de unificar doctrina.

En sus alegaciones la parte recurrente insiste en su pretensión y en la contradicción alegadas, intentando desvirtuar las apreciaciones realizadas por la Sala en la precedente providencia de inadmisión, mediante argumentos que, a la postre, suponen una reiteración de los aducidos en el escrito de formalización del recurso, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1, 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas a la recurrente.