ATS, 8 de Octubre de 2019

Por el Juzgado de lo Social Nº 12 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 1 de diciembre de 2017, en el procedimiento nº 858/17 seguido a instancia de D.ª Noemi contra Ferrovial Servicios SA y Elite y Espacio SL, sobre despido, que estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada Ferrovial Servicios SA y estimaba la demanda interpuesta por la actora.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 23 de mayo de 2018, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, declaraba improcedente el despido del demandante y absolvía a Elite y Espacio SL.

Por escrito de fecha 10 de julio de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Clara Velasco Lerma en nombre y representación de Ferrovial Servicios SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 21 de mayo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La cuestión suscitada en el presente recurso consiste en determinar a quién corresponde la responsabilidad por el despido improcedente que ha tenido lugar en el marco de una posible subrogación, al no llevarse a cabo la asunción del trabajador por la empresa entrante o nueva adjudicataria del servicio.

La actora ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada Élite y Espacio SL, empresa que a su vez había subcontratado a Ortiz Construcciones y Proyectos el denominado Servicio de información, atención al público y control de entradas en equipamientos adscritos al Distrito de Latina del Ayuntamiento de Madrid a adjudicar por procedimiento abierto, con la categoría profesional de Auxiliar de Servicios. La relación laboral que vinculaba a la actora y a las demandadas consistió en un contrato de trabajo indefinido para la contratación de personas con discapacidad, al amparo del RD 1451/1983. El Ayuntamiento de Madrid procedió a ofertar la licitación del Servicio de información, atención al público y control de entradas en equipamientos adscritos al Distrito de Latina, el 10/12/2016. Dentro de los criterios de adjudicación a las empresas en la licitación se incluyó, con un total de hasta 25 puntos, el mantenimiento de las condiciones laborales de la plantilla de las personas trabajadoras que ejecutaran el contrato. Ante esta cláusula de la licitación, la empresa Ferrovial Servicios SA elevó una consulta al Ayuntamiento de Madrid acerca del alcance de la misma. Concretamente solicitó que se aclarase si había listado de subrogación del personal, así como cuáles eran las actuales condiciones laborales del personal y bajo qué convenio estaban acogidos. La respuesta del Ayuntamiento a Ferrovial Servicios SA fue que no había subrogación en el presente contrato. No consta que en la sucesión de la actividad haya tenido lugar ningún traspase de elementos patrimoniales, ni que Ferrovial Servicios SA procediera a contratar a una parte importante de los trabajadores que prestaban sus servicios en el servicio subrogado. Ni tampoco que Élite y Espacio SL comunicara a Ferrovial Servicios SA cuáles eran los trabajadores que pudieran ser afectados por la posible subrogación, ni cuáles eran sus circunstancias laborales. La empresa Élite y Espacio SL comunicó a la trabajadora, mediante escrito de fecha 5 de junio de 2017, la extinción de la relación laboral que mantenía con ella.

La sentencia de instancia que declara la improcedencia del despido con condena a las consecuencias inherentes a la empresa Élite y Espacio SL, ha sido revocada por la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de mayo de 2018 (rec 177/18) en el sentido de condenar a las consecuencias del despido improcedente a la empresa entrante - Ferrovial Servicios, S. A.-, y ello al considerar, en síntesis, que el pliego no establece de entrada la subrogación salvo que el licitante la ofrezca voluntariamente. En el caso, resulta que el Pliego establece que por el " mantenimiento de las condiciones laborales de las personas trabajadoras que ejecutará el contrato hasta 25 puntos", que se desglosa en la forma indicada. Pues bien, el 28/12/2016, Ferrovial Servicios SA dirige escrito al Ayuntamiento de Madrid-Junta Municipal de Latina manifestando que se compromete "-A mantener, durante todo el periodo de ejecución del contrato, el personal que presta el servicio objeto del contrato en las mismas condiciones contenidas en su contrato de trabajo y a no suspender o extinguir los contratos de trabajo salvo las suspensiones o extinciones que sean consecuencia de la voluntad de la persona trabajadora o de despidos disciplinarios". En interpretación literal de aquella cláusula se estima que el pliego se está refiriendo a las personas que ya prestan servicios y por tanto a mantener el personal que presta servicios o mejorar sus condiciones. En consecuencia, las empresas licitantes voluntariamente pueden manifestar que se comprometen a realizar los aspectos que le otorgan mayor puntuación y sí resultan adjudicatarias quedan vinculadas por la puntuación obtenida, obligándose a la subrogación. Y esto es lo ahora acontecido. Por otra parte, se valora que la respuesta dada por el Ayuntamiento es conforme a la pregunta efectuada por Ferrovial y sin que de la misma se pueda deducir que no existe obligación de subrogar. Además, la empresa recurrente no podía enviar ninguna comunicación del personal a subrogar porque no tenía conocimiento de las condiciones ofrecidas en la licitación.

2. - Acude Ferrovial en casación para la unificación de doctrina, insistiendo en el escrito de selección que se trata de tres motivos, seleccionando una sentencia para cada uno de ellos. Dejando al margen la posible descomposición artificial de la controversia, plantea el recurrente en el primer motivo la forma de interpretar las cláusulas del pliego de condiciones, en particular atendiendo a la voluntad de los firmantes; en el segundo, si cuando la subrogación no está contemplada en el convenio ni procede vía art 44 Estatuto de los Trabajadores (ET), el pliego de condiciones debe recogerla expresamente y en el tercero, relativo al cumplimiento de la obligación de la entrega de la documentación para que opere la subrogación.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los motivos planteados.

2. - A) Para la primera cuestión invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2017 (Rec 668/16) que confirma la recurrida que manteniendo la declaración de improcedencia del despido condena a las consecuencias inherentes a la empresa Elsamex (empresa saliente). El trabajador, que venía trabajando para la empresa Elsamex vinculado a la contrata para la prestación de servicios de mantenimiento de edificios que la Administración autonómica tenía concertados con la empleadora, fue cesado al hacerse cargo de dicha contrata la empresa Fulton. La cuestión debatida es si la inclusión de las previsiones del art. 120 TRLCSP en el pliego de condiciones del concurso tuvo un alcance meramente informativo o comportó la imposición de la obligación de subrogarse en los contratos de los trabajadores de la precedente adjudicataria del servicio.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, las contratas y en particular, el alcance de los debates y el contenido de los pliegos de condiciones analizados. Es sabido que la interpretación de los convenios, contratos y acuerdos colectivos han de llevarse a cabo mediante la combinación de los criterios de interpretación de las normas legales, especificados principalmente en los artículos 3 y 4 del Código Civil, y los criterios de interpretación de los contratos, contenidos en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil. La utilización de estos últimos cánones hermenéuticos introduce en el proceso interpretativo datos o elementos históricos singulares (la intención de las partes contratantes, la conducta de éstas coetánea o posterior al contrato) que plantean cuestiones que han de ser calificadas como de hecho y no de derecho a los efectos de su consideración procesal en el recurso de casación ( STS 13/11/96 Rec 1738/96).

   Cuestiones de esta naturaleza son las que se han suscitado en este recurso de casación para unificación de doctrina por lo que la cuestión planteada carece de contenido casacional para unificación de doctrina, ya que el objeto de la misma no parece ser la interpretación del texto del pliego de condiciones, sino la averiguación de la voluntad de las partes que lo suscribieron, tal y como indica la recurrente en su escrito.

   Así las cosas, en la sentencia de contraste, se trata de una sucesión de contratas para el mantenimiento de edificios en el ámbito de la Administración Pública, en sector cuya regulación colectiva no impone la obligada sucesión empresarial por la adjudicación de aquéllas, y sin que -de otra parte- medien circunstancias de hecho justificativa de la subrogación ex art. 44 ET; los trabajadores no fueron subrogados, pese a que en el pliego de condiciones se hacían constar los datos de los trabajadores que prestaban servicios para la adjudicataria saliente. La cuestión suscitada se centra en dilucidar si la inclusión de las previsiones del art. 120 TRLCSP en el pliego de condiciones del concurso de autos, tras cuya licitación se adjudicó el servicio de mantenimiento a Fulton Servicios Integrales, SA, tuvo un alcance meramente informativo o comportó la imposición de la obligación de subrogarse en los contratos de los trabajadores de la precedente adjudicataria del servicio, "Elsamex, SA". La citada norma prevé que en el pliego de condiciones se incluirá información sobre los contratos de los trabajadores a subrogar. Razona el TS que tal previsión lo que impone es una obligación meramente informativa por parte de la Administración, ante una eventual obligación subrogatoria impuesta por la ley o el convenio colectivo de aplicación, lo que no es el caso.

   Nada semejante acontece en la recurrida, en la que en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que ha de regir en el contrato de servicios denominado Servicio de Información, Atención al Público y Control de Entradas en Equipamientos Adscritos al Distrito de Latina no se establece de entrada la subrogación como obligación general. Se interpreta el alcance de la previsión del pliego que valora con 25 puntos el criterio de adjudicación por el " mantenimiento de las condiciones laborales de las personas trabajadoras que ejecutará el contrato..". Se concluye que se está refiriendo a las personas que ya prestan servicios, esto es, a mantener el personal que presta servicios o mejorar sus condiciones. Por tanto, las empresas licitantes voluntariamente pueden manifestar que se comprometen a realizar los aspectos que le otorgan mayor puntuación y sí resultan adjudicatarias quedan vinculadas por la puntuación obtenida, obligándose a la subrogación y esto es lo acontecido en el caso examinado.

3. - A) Tampoco en el segundo motivo, concurre la contradicción con la sentencia invocada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 6 de julio de dos mil cuatro (Rec.190/2004), por las mismas razones expuestas anteriormente.

   En el caso de la referencial, la trabajadora prestaba servicios para Fomento de Construcciones y Contratas SA. En diciembre de 2003, se le notificó la decisión de resolver su contrato de trabajo por finalizar la prestación de servicios auxiliares que la empleadora realizaba en la Casa de las Ciencias de Logroño. La prestación de servicios auxiliares fue adjudicada por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Logroño a la empresa Ocio Sport Rioja SL. En el pliego de cláusulas administrativas, se hacía constar, cláusula 24 y anexo, como obligación de la empresa adjudicataria, entre otras cumplir las obligaciones y deberes establecidos en la Ordenanza Laboral de limpieza de edificios y locales y en los convenios colectivos de trabajo vigentes, en especial en materia de subrogación de personal, aportándose a tal fin como anexo 1 del pliego de condiciones la relación del personal aportado por la empresa actualmente prestadora de los servicios auxiliares de la Casa de las Ciencias. En dicho listado aparece la trabajadora relacionada junto con otros trabajadores La empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA entregó a la empresa Ocio Sport Rioja SL relación y documentación del personal perteneciente a aquella que venía prestando servicios en la casa de las ciencias, entre el que se encontraba la actora. Con fecha 1 de enero de 2004 la nueva adjudicataria, Ocio Sport Rioja SL procedió a contratar el personal que con anterioridad había prestado servicios para Fomento de Construcciones y Contratas SA en la Casa de la Ciencias como limpiadores y vigilantes, sin proceder a la subrogación de quienes prestaban servicios como monitores y azafatas. La Sala de suplicación, estima el recurso interpuesto por la empresa desestimando la demanda de la trabajadora. Ante la misma se cuestiona la aplicación del art 44.1 ET en el caso de sustitución de empresas concesionarias de la Administración cuando lo "transmitido" es una "contrata". En el pliego de condiciones no se impone por la Administración ninguna obligación específica a la empresa concesionaria de subrogarse en los contratos de trabajo del personal que prestaba servicios para la empresa saliente en el ámbito de la concesión administrativa. SE estima que lo que se dice en el pliego de condiciones, cláusula 24 obligación de cumplir con los deberes impuestos por la Ordenanza Laboral, es una declaración de principios; y el que en el Anexo I se haga constar la relación de personal con sus características, (nombre, antigüedad, categoría profesional..etc) no es sino información de la que no puede derivarse la obligación de subrogación.

   2. Y nada semejante acontece en la recurrida en la que si bien en el pliego de cláusulas administrativas no se establece la subrogación, se establecen hasta 25 puntos como criterio de adjudicación a las empresas que en la licitación ofrezcan el mantenimiento de las condiciones laborales de la plantilla de las personas trabajadoras, expresión que es interpretada en el sentido de que se otorga mayor puntuación si se manifiesta que van " a mantener el personal que presta el servicio objeto del contrato en las mismas condiciones contenidas en su contrato trabajo y a no suspender o extinguir los contratos de trabajo" y si se comprometen " a mejorar las condiciones contenidas en los contratos de trabajo del personal que presta el servicio objeto del contrato ". De donde concluye que las empresas licitantes voluntariamente pueden manifestar que se comprometen a realizar los aspectos que le otorgan mayor puntuación y sí resultan adjudicatarias quedan vinculadas por la puntuación obtenida, obligándose a la subrogación. Y esto es lo acontecido.

4. - Tampoco en el tercer motivo concurre la contradicción, con la sentencia invocada de contraste del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2016 (Rec 3165/14) al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates.

   En efecto, la resolución alegada declara que en supuestos de subrogación empresarial por sucesión de contratas [empresas de prestación de servicios de seguridad/limpieza] operada por mandato del convenio colectivo que exonera de responsabilidad a la empresa entrante de las deudas salariales contraídas por la empresa saliente antes de la transmisión, la empresa entrante no asume las deudas salariales de la saliente, porque la asunción de trabajadores se produce como consecuencia de la imposición ordenada por el Convenio Colectivo y no por mandato del artículo 44 ET. En estos casos la sucesión de la plantilla es el resultado del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el convenio aplicable. Y tal y como se ha indicado, reiteradamente, en la sentencia recurrida otro es el debate, sin que exista obligación convencional de subrogación.

5. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219.1, 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la parte recurrida por un importe de 300 € más IVA en favor de cada recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación efectuada el destino legal.