ATS, 9 de Octubre de 2019
| Ponente | CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2019:11000A |
| Número de Recurso | 258/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/10/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 258/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepcion Rosario Ureste Garcia
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 258/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepcion Rosario Ureste Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Concepcion Rosario Ureste Garcia
En Madrid, a 9 de octubre de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepcion Rosario Ureste Garcia.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Huelva se dictó sentencia en fecha 17 de abril de 2017, en el procedimiento n.º 1342/2015 seguido a instancia de D.ª Cecilia contra Celemín y Formación S.L., la Consejería de Educación Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía y el ente público andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (ISE), sobre contrato de trabajo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 14 de noviembre de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de noviembre de 2018 se formalizó por el letrado D. Ricardo Sánchez Moreno en nombre y representación de D.ª Cecilia, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 11 de junio de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre el trabajador la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 14 de noviembre de 2018, R. 3616/17, que desestimó su recurso frente a la sentencia de instancia que había desestimado su demanda. La actora presta sus servicios como monitora de necesidades educativas especiales en un C. E. I. P. dependiente de la Junta de Andalucía con antigüedad de 10 de septiembre de 2012, para la empresa Celemín y Formación SL [Celemín]. Dicha sociedad resultó adjudicataria del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Huelva dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía conforme al pliego de cláusulas administrativas particulares del ISE.
Por lo que se refiere a la forma de prestación de los servicios, El control disciplinario y sancionador, el establecimiento del horario, vacaciones, licencias, permisos, bajas... etc. se llevaba a cabo por la empresa adjudicataria. La trabajadora tiene contacto directo con la supervisora de zona para cualquier incidencia o problema que pudiera surgir en su trabajo. La actora realizaba un cuaderno de trabajo semanal en modelo preestablecido por la contratista, indicando la organización del servicio y las actividades desarrollas semanalmente en el centro educativo correspondiente. La supervisora, al inicio de la relación laboral impartió a la trabajadora directrices e instrucciones sobre el modo de desarrollar su labor, habiendo la demandante recibido cursos de Celemín, amén de formación en materia de riesgos laborales. Consta igualmente que la coordinadora mantiene contactos con el equipo directivo del centro para obtener información de cómo se desarrolla el servicio por la monitora informando de ello a la dirección del departamento de servicios de Celemín. Y en los hechos se hace referencia al sistema del control horario por parte de Celemín.
Tanto la sentencia de instancia como la de suplicación rechazan la existencia de cesión ilegal de trabajadores con apoyo en los anteriores datos fácticos. Valora que Celemín ejerce las funciones inherentes a la condición de empresaria, se encargaba de la formación e información, de los medios de prevención, establecía el horario conforme a las necesidades del centro, ejercía el poder disciplinario, coordinaba el servicio a través de personal responsable. Además, es una empresa solvente que cuenta con su propia infraestructura y sus propios medios, siendo la dirección de la empresa la que en todo momento coordinaba el servicio entre el centro y la trabajadora.
La sentencia de contraste, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 15 de febrero de 2017, R. 1896/2016, estimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar estimó sustancialmente la demanda formulada por aquella frente a Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, Celemín & Formación S.L., Fundación Samu, Federación Almeriense de Personas con Discapacidad y Grupo Corporativo Famf S.L., declarando que la demandante es personal laboral indefinido de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de personal técnico de integración social, con efectos de 12 de noviembre de 2007, y condenó a las demandadas a estar y pasar por esta resolución. La demandante ha venido prestando servicios, de manera sucesiva, para las distintas empresas codemandadas, desde el 12 de noviembre de 2007, en el Colegio de Educación Infantil y Primaria "Valdelecrín", en virtud de contratas concertadas por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación. Entendiendo que esa prestación de servicios encubre una cesión ilegal, formula demanda en la que solicita se reconozca la existencia de cesión ilícita de trabajadores y su derecho a incorporarse como trabajadora indefinida en la plantilla de la Junta de Andalucía.
La sala de suplicación estima determinadas adiciones al hecho probado sexto y de dos nuevos hechos, constando, entre otras, que el control de las actividades laborales desempeñadas por la actora lo ejercía la propia directora del centro, que era quien mensualmente remitía informe a la empresa titular formalmente de la relación laboral, siendo el horario de 09,00 de la mañana a las 14,00 horas, firmando la actora en el propio centro los partes de entrada y salida al trabajo junto a los demás trabajadores del centro, y disfrutando de las vacaciones en las mismas fechas que los trabajadores adscritos a la Consejería, y que a la actora se le ha venido aplicando desde el inicio de la relación laboral el Convenio de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad.
La sala refiere inicialmente el estado de la legislación aplicable al caso de autos: Artículo 52 del Estatuto de Autonomía, la ley 17/2007 de 10 de diciembre de Educación de la Junta de Andalucía, Ley Orgánica de Educación (LOE), 2/2006 de 3 de mayo, y Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales y centra la cuestión en analizar si los profesionales cualificados para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación o, si por el contrario, se trata de un personal complementario de la enseñanza cuya competencia corresponde a la Comunidad de Andalucía, pues solo en este último caso la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación tendría competencias para su contratación. Concluye la sentencia, después de analizar las precedentes normas aplicables, que el profesorado y el personal cualificado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación y que la competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. En el caso de autos finalmente la sala considera que nos encontramos con un fenómeno interpositorio complejo, siendo la demandante objeto de cesión ilegal por parte de Fundación Samu a la Consejería; cesión ilegal que se prolonga desde el inicio de su relación laboral en la que actúa de intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación. A lo anterior se añade que la finalidad de dicha cesión ilegal es evitar que la relación laboral de la demandante se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la demandante, que el convenio colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE de 9 de octubre de 2012), tanto en cuanto a su retribución como en cuanto a sus vacaciones anuales. De esa cesión ilegal se deriva, además, un perjuicio evidente para Servicio Público de Empleo Estatal que, por la dinámica de dicha cesión, viene obligado a abonar a la demandante prestaciones por desempleo.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
En los casos de cesión ilegal, además, la sala ha declarado que no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 219 LRJS, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que "la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( STS 17 de enero de 2007, R. 4039/05 y 19 de mayo de 2008, R. 98/07).
Los diferentes hechos de cada una de las sentencias impiden que podamos entender que son contradictorias. En la sentencia recurrida consta que Celemín era la que organizaba y controlaba la prestación del trabajador, pues una trabajadora ejercía de supervisora, se reunía con el equipo directivo del centro para obtener información de cómo se desarrolla el servicio por la monitora informando de ello a la dirección del departamento de servicios de Celemín y existía un sistema específico de control de presencia en el puesto de trabajo. Mientras que, tras la modificación operada en el relato fáctico, en la de contraste consta que el control de las actividades laborales desempeñadas por la actora lo ejercía la propia directora del centro, que era quien mensualmente remitía informe a la empresa titular formalmente de la relación laboral firmando la actora en el propio centro los partes de entrada y salida al trabajo junto a los demás trabajadores del mismo y disfrutando de las vacaciones en las mismas fechas. Y estas diferencias imposibilitan entender como contradictorias las diversas razones aducidas sobre la justificación técnica de la contrata.
Tales razonamientos no resultan contradichos por lo alegado por la recurrente en el trámite de inadmisión, que en su escrito insiste en las circunstancias idénticas que concurren en ambos supuestos, pero omite toda referencia a las diferencias esenciales existentes entre los mismos, que han sido puestas de relieve en el razonamiento jurídico anterior. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Ricardo Sánchez Moreno, en nombre y representación de D.ª Cecilia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 14 de noviembre de 2018, en el recurso de suplicación número 3616/2017, interpuesto por D.ª Cecilia, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Huelva de fecha 17 de abril de 2017, en el procedimiento n.º 1342/2015 seguido a instancia de D.ª Cecilia contra Celemín y Formación S.L., la Consejería de Educación Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía y el ente público andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, sobre contrato de trabajo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
-
ATS, 11 de Junio de 2020
...de contradicción, habiendo sido resueltos en el mismo sentido otros asuntos similares (por todos, AATS 12/06/2019, R. 4664/2018, y 09/10/2019 R. 258/2019). Por lo que, de conformidad con lo establecido en los arts. 219.1, 225. 4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y ......