ATS 887/2019, 26 de Septiembre de 2019
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:TS:2019:10942A |
| Número de Recurso | 1747/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 887/2019 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 887/2019
Fecha del auto: 26/09/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1747/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA. SAL A DE LO CIVIL Y PENAL.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: CMZA/COT
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1747/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 887/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
-
Manuel Marchena Gomez, presidente
-
Andres Martinez Arrieta
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 26 de septiembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.
Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cantabria se dictó sentencia, con fecha 11 de diciembre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 37/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santander, como Procedimiento Abreviado nº 722/2018, en la que se condenaba a Juan Carlos como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 20 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de dos días; así como al pago de las costas procesales.
A su vez, se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta a éste por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada al mismo por tiempo de cinco años.
Además, la sentencia acuerda el comiso de la droga aprehendida y del dinero ocupado.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Carlos, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que, con fecha 22 de marzo de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don David Plaza Buquerin, actuando en nombre y representación de Juan Carlos, con base en un único motivo, por infracción de los artículos 21.1 y 20.1.2º del Código Penal, así como del artículo 89.4 del Código Penal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Diaz.
En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.
ÚNICO.- El único motivo de recurso se formula por infracción de los artículos 21.1 y 20.1.2º del Código Penal, así como del artículo 89.4 del Código Penal.
-
El recurrente entiende que debió apreciarse una atenuante con motivo de su dependencia a la marihuana, admitida por éste y no cuestionada en autos, entendiéndose, pues, que el día de los hechos se encontraba bajo la influencia de dicha sustancia al ser una persona adicta.
En su virtud, sostiene que procedería rebajar la pena en un grado, ya que debería apreciarse como eximente incompleta o atenuante muy cualificada de desestructuración por drogodependencia, con la consiguiente imposibilidad de decretar su expulsión, ya que la pena mínima resultante sería inferior a un año de prisión, de conformidad con el art. 89.1 CP.
Subsidiariamente a lo anterior, afirma que la expulsión decretada infringe lo dispuesto por el art. 89.4 CP, siendo desproporcionada a la vista del arraigo que presenta en España por las circunstancias que expone.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que sobre las 13:30 horas del día 8 de mayo de 2018, el acusado Juan Carlos, residente en España en situación sin legalizar, fue sorprendido en la confluencia de las calles Guevara y Enseñanza, de Santander, por agentes del Cuerpo Nacional de Policía cuando acababa de vender a Agapito una papelina de heroína, con un peso de 0,34 gramos y una pureza del 34,3%. Tras el oportuno cacheo, se le ocuparon también 0,91 gramos de marihuana y 45 euros procedentes del tráfico de drogas, 15 de ellos que acababa de recibir del Sr. Agapito.
La papelina de heroína tiene un valor en el mercado negro de la droga de 20,06 euros. La marihuana tiene un valor de 4,62 euros.
El recurrente plantea dos cuestiones diferenciadas, reiterando las mismas alegaciones que hiciera en apelación. De un lado, suscita la posibilidad de apreciar una atenuante muy cualificada de drogadicción, lo que fue rechazado por el Tribunal Superior de Justicia indicando que las circunstancias atenuantes han de quedar mínimamente acreditadas y que, en el caso, ningún elemento objetivo justificaba que el acusado tuviera una dependencia a la marihuana incardinable en el ámbito del art. 21.1º, 2º o 7º del Código Penal, sin que la argumentación civilista empleada (en tanto sostiene que los hechos no cuestionados se consideran acreditados) resulte aplicable en el ámbito penal.
En definitiva, no se estimó procedente la rebaja en un grado de la pena que se interesaba al no darse los mínimos elementos exigibles para configurar un estado físico y/o psíquico que justificase la concurrencia de una atenuante muy cualificada de desestructuración por drogodependencia, como tampoco de una eximente incompleta por dicha causa.
Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada, dada la ausencia de prueba del consumo de sustancias estupefacientes alegado, así como de la eventual limitación de las capacidades volitivas o intelectivas del acusado.
Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho reiteradamente que la eximente incompleta de toxicomanía precisa de una grave perturbación que hace que el sujeto tenga sensiblemente disminuida la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión ( SSTS 1509/1999, de 28-10; 53/2000, de 27-1; 261/2000, de 21-2; 2022/2002, de 4-12; 2145/2002, de 16-12; 1217/2003, de 29-9), siendo preciso señalar que ni siquiera basta la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).
Igualmente hemos recordado en la STS nº 747/2011, de 1 de junio, que como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.
Descartada la apreciación de la atenuación reclamada, deben también desestimarse los restantes argumentos expuestos a propósito de la pretendida vulneración de lo dispuesto por el art. 89.1 CP que, por lo demás, se plantea como consecuencia lógica de la estimación del primer submotivo, lo que no se ha producido.
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En cuanto a la otra cuestión suscitada, como es, la denunciada vulneración del artículo 89.4 CP, observamos que el Tribunal Superior de Justicia igualmente refrendó la medida de expulsión adoptada por la Audiencia, señalando, de entrada, que el recurrente resultó condenado por un delito de tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud, como infracción que afecta a la seguridad y al orden públicos.
Asimismo, subrayaba que, en cuanto a sus circunstancias personales acreditadas, éste se encontraba en situación irregular en España -donde llevaría más de dos años y siempre habría carecido de autorización de residencia-, tenía serias dificultades de comprensión y expresión en español -como quedó evidenciado en el acto del juicio oral-, carecía de ingresos económicos fijos -pues manifestaba, pero no acreditaba, que vivía de una actividad marginal, recogiendo ropa usada y mandándola a África- y carecía de arraigo social, siendo su único vínculo familiar un hermano con el que afirmaba convivir. Circunstancias que se estimaron manifiestamente insuficientes para descartar la sustitución de la pena por expulsión, máxime cuando el mismo se hallaba incurso en causa de expulsión prevista en el art. 53.1.a de la LO 4/2000.
Nuevamente la respuesta del Tribunal de apelación merece refrendo en esta instancia. Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre) ( STS 608/2017, de 11 de septiembre).
En el caso, concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 del Código Penal, dándose, además, la circunstancia de que su aplicación, como es preceptivo, había sido solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el presente procedimiento, constando que el acusado se encontraba de forma irregular en España. Por otra parte, no se han aportado datos que apoyen la estimación de que la medida, por alguna de las circunstancias mencionadas, resulte desproporcionada.
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
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Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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