STS 553/2019, 22 de Octubre de 2019

Tramitación en primera instancia

1. - D.ª Modesta interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A. (Banco Ceiss) en la que solicitaba se dictara sentencia por la que:

   "1.- Declare la nulidad de la orden de valores (compra) por importe nominal de 40.000 euros suscrita por la demandante en fecha 31/07/2009 y relativa al producto financiero denominado OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAJA DUERO 2009.

   "2.- Condene a la entidad demandada, como consecuencia de la declaración de nulidad del contrato, a la restitución a la demandante de la cantidad de 40.000 euros, declarando del mismo modo la obligación de la demandante de restituir a su vez los valores/productos e intereses percibidos en su día a consecuencia de este contrato.

   "3.- Condene a la demandada a pagar a la actora el interés legal del importe nominal invertido en el contrato, desde la fecha de suscripción del mismo, así como al pago de los intereses del artículo 576 LEC desde la sentencia que se dicte.

   "4.- Condene a la demandada al pago de las costas causadas, con expresa imposición".

2. - La demanda fue presentada el 8 de abril de 2014 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Sevilla y fue registrada con el n.º 657/2014. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.U. contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Sevilla dictó sentencia de fecha 11 de septiembre de 2015, con el siguiente fallo:

   "Que desestimo la demanda formulada por el procurador D. Juan Ramón Pérez Sánchez en nombre y representación de D.ª Modesta se presentó ante el Juzgado Decano de esta ciudad demanda de Juicio Ordinario contra la entidad Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A. (Banco CEISS) y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos que se le formulan y todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandante".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D.ª Modesta.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, que lo tramitó con el número de rollo 657/2014 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2016, con el siguiente fallo:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Juan Ramón Pérez Sánchez, en nombre y representación de D.ª Modesta, contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 9 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario n.º 657/2014; la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - D.ª Modesta interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Infracción de los artículos 78 bis y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, con oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo relativa al alcance de los deberes de información en la venta de productos complejos, doctrina que dimana, entre otras, de las sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n° 840/2013, de 20 de enero de 2014, n° 460/2014, de 10 de septiembre de 2014 y n° 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias del Tribunal Supremo n° 489/2015, de 16 de septiembre de 2015, n° 102/2016, de 25 de febrero de 2016, n° 411/2016, de 17 de junio de 2016, n° 584/2016, de 30 de septiembre, o n° 614/2016, de 7 de octubre de 2016.

   "Segundo.- Infracción de los artículos 1256 y 1266 del Código Civil con oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo relativa al incumplimiento de los deberes de información y su incidencia en la existencia de error vicio en el consentimiento en los contratos de inversión, doctrina que dimana, entre otras, de las sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n° 840/2013, de 20 de enero de 2014, n° 460/2014, de 10 de septiembre de 2014 y n° 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias del Tribunal Supremo n° 489/2015, de 16 de septiembre de 2015, n° 102/2016, de 25 de febrero de 2016, n° 411/2016, de 17 de junio de 2016, n° 584/2016, de 30 de septiembre, o n° 614/2016, de 7 de octubre de 2016.

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 23 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "LA SALA ACUERDA:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por D.ª Modesta contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2016, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 779/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 657/2014 del Juzgado de Primera Instancia de Sevilla".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 19 de septiembre de 2019 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 15 de octubre de 2019, en que ha tenido lugar.

Antecedentes

Tal como vienen recogidos en las sentencias de instancia, los antecedentes más relevantes para la decisión del presente recurso son los siguientes:

1. - La demandante, Sra. Modesta, suscribió con Caja Duero el 31 de julio de 2009 una orden de compra de obligaciones subordinadas por un importe de 40.000 euros.

2. - El 8 de abril de 2014, la Sra. Modesta interpuso demanda contra Banco CEISS (continuador por subrogación del negocio de Caja Duero) por la que solicitó la declaración de nulidad del contrato por error vicio del consentimiento con restitución de las prestaciones entre las partes.

   Alegó que había contratado con 67 años, que carecía de estudios, que había sido analfabeta hasta que con 19 años emigró a Francia, donde trabajó como cocinera, y que contrató el producto que le ofreció el director de la oficina bancaria con la confianza de que era un producto nuevo, con una remuneración muy atractiva y carente de riesgo al estar en todo momento garantizada.

   Invocó la normativa Mifid que establece los deberes de información de las entidades financieras en la comercialización de productos como el litigioso, negó que en el caso se hubiera proporcionado la debida información precontractual por parte de Caja Duero, argumentó que la carga de la prueba del cumplimiento de sus deberes incumbía a la entidad, que en el caso ni informó ni realizó los preceptivos tests que establece la normativa aplicable con el fin de asegurarse de los conocimientos de la actora y de la idoneidad para ella del producto ofertado. Con apoyo en los preceptos sobre vicio del consentimiento argumentó que la falta de información fue la causa del error sobre las características del producto, que solo conoció en 2013. Argumentó que, hasta abril de 2013 percibió los intereses generados por el producto y en mayo de 2013 recibió una comunicación de la entidad bancaria en la que se le informaba de que, como consecuencia de las dificultades de la entidad y de la intervención del FROB, sus obligaciones quedaban sometidas a una quita del 10%, y que en noviembre de 2013 recibió una oferta de canje por otro producto por el que su inversión se reducía todavía más, por lo que no aceptó.

3. - La entidad financiera se opuso a tales pretensiones y la sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda al considerar, resumidamente, que si bien quedó acreditado por las declaraciones de quien fue director de la oficina que la demandante suscribió el contrato por la relación de confianza que tenía con él, era llamativa la existencia de otros productos contratados con anterioridad y con posterioridad al litigioso de mayor complejidad que una cuenta corriente o un depósito.

   Con apoyo igualmente en las declaraciones del mismo empleado de la entidad, que manifestó haber informado del riesgo constituido por el largo plazo de la suscripción, añadiendo que si bien el producto ofrecía características similares a una imposición a plazo no se lo ofreció como tal a la demandante, el juzgado concluyó que esta última hizo grave dejación de sus obligaciones al no tratar de entender por sí misma las consecuencias de la suscripción, pues una mínima diligencia le debió llevar a examinar detenidamente el clausulado del producto.

   El juzgado, tras descartar la caducidad de la acción invocada por la demandada, consideró que la carga de la prueba del error incumbe a quien lo alega, siendo a tal efecto irrelevante que no se le practicaran los test de idoneidad ni de conveniencia. Finalmente razonó que, si bien no había caducado la acción, pues el contrato de 31 de julio de 2009 tenía un plazo de vigencia de 10 años, debían apreciarse actos propios, pues la demandante percibió los rendimientos generados durante años e impugnaba el contrato al producirse el riesgo del producto.

4. - La demandante interpuso recurso de apelación, al que se opuso la demandada. La Audiencia Provincial desestimó el recurso y confirmó la sentencia del juzgado, al considerar, resumidamente, que si bien el contrato litigioso estaba sometido a las exigencias de información previstas en la Ley del mercado de valores, en el caso no era preciso cumplir las exigencias de su art. 79 bis, 72 y 73, ni del RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios, de inversión, ya que la actora había formalizado con anterioridad un contrato tipo de depósito o administración de valores, concretamente, el día 16 de abril de 2007, fruto de haber suscrito la actora determinados productos financieros.

   La Audiencia consideró que la actora tuvo un comportamiento extremadamente negligente, pues los términos del contrato son claros en el sentido de que lo que se contrata son obligaciones subordinadas y no un depósito, por lo que fue la falta de la más elemental diligencia de firmar un contrato sin leerlo o sin exigir las oportunas explicaciones la razón por la que pudo entender que se trataba de una imposición a plazo fijo.

5. - La demandante interpone recurso de casación.

Recurso de casación

1. - Planteamiento. El recurso se funda en dos motivos. En el primero denuncia infracción de los arts. 78 bis y 79 bis LMV, con oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al alcance de los deberes de información en la venta de productos complejos, contenida, entre otras, en la sentencia del pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 584/2016, de-30 de septiembre, y 614/2016, de 7 de octubre.

   En el segundo denuncia infracción de los arts. 1256 y 1266 CC con oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al incumplimiento de los deberes de información y su incidencia en la existencia de error vicio en el consentimiento en los contratos de inversión, contenida, entre otras, en las sentencias citadas en el motivo primero.

2. - Decisión de la sala. Estimación del recurso.

   1. Debemos partir de la doctrina de la sala sobre los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

      Como dijo la sentencia 406/2018, de 29 de junio:

      "1.- En relación con el producto financiero al que se refiere el enjuiciamiento, hemos dicho ya en múltiples resoluciones que la deuda subordinada es un producto financiero complejo que, si bien generalmente ofrece una rentabilidad mayor que otros activos de deuda, pierde capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad emisora, ya que el pago está subordinado en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal). Además, el capital en ningún caso está garantizado y no está protegido por el Fondo de Garantía de Depósitos.

      "2.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

      "3.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 de abril).

      "4.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión.

      "Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

      "En concreto, en caso de productos financieros complejos, la ley impone a la entidad comercializadora la obligación de informar al cliente minorista.

      "5.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras".

   2. La normativa MiFID, ya incluida en nuestro Derecho cuando se suscribió el contrato litigioso, en particular el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos.

      Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten tales servicios deben:

      i. Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo.

      ii. La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

   3. En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a confirmar la sentencia del juzgado de primera instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que es contraria a la doctrina de esta sala.

      La Audiencia no considera probado que la entidad cumpliera los deberes legales de información que le incumben, sino que valora que es imputable a la propia negligencia de la actora no haber conocido la verdadera naturaleza del contrato, en atención a la claridad de los términos empleados en el propio documento que firmó, que habla de obligaciones subordinadas y no de imposición a plazo, por lo que o bien firmó sin leer o si lo leyó pudo pedir explicaciones o rechazarlo. Tiene en cuenta la Audiencia que la demandante, que no se ha probado que no fuera cliente minorista, ha realizado otras inversiones (que en buena parte la propia sentencia considera de poco riesgo), por lo que no era preciso realizar los tests que exige la ley del mercado de valores, sin que la actora diga qué razones le llevaron a pensar que el contrato era una imposición a plazo fijo frente a la claridad de su redacción.

      Frente a estos razonamientos hay que recordar la doctrina de la sala, según la cual, la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no una obligación de mera disponibilidad; por lo que el cumplimiento de dicha obligación no puede dejarse a las iniciativas que presenten los propios clientes minoristas, pues sin conocimientos expertos en el mercado de valores, los clientes no pueden saber qué información concreta deben buscar ellos mismos, o requerir al profesional ( sentencia 8/2019, de 11 de enero, con cita de otras anteriores).

      Sucesivas sentencias han perfilado esa doctrina (insuficiencia informativa del propio contenido del documento contractual, excusabilidad del error pese a que no se lea el contrato, excusabilidad del error pese a la firma de un documento predispuesto declarando conocer y aceptar los riesgos de la operación) en sentido contrario a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida (p.ej. sentencias 589/2016, de 23 de noviembre, 243/2017, de 20 de abril, 244/2017, también de 20 de abril, 320/2018, de 30 de mayo, 447/2018, de 12 de julio, 546/2018, de 3 de octubre, sobre la presunción de falta de conocimiento del producto y sus riesgos si se omiten los test y la información precontractual; sentencias 204/2017, de 30 de marzo, 211/2017, de 31 de marzo, 223/2017, de 5 de abril, 244/2017, de 20 de abril, 338/2018, de 1 de junio, y 582/2018, de 17 de octubre, y, en fin, sentencias 2/2017, de 10 de enero, 179/2017, de 13 de marzo, 223/2017, de 5 de abril, 349/2017, de 1 de junio, 425/2017, de 6 de julio, 138/2018, de 13 de marzo, y 333/2018, de 1 de junio, sobre la improcedencia de considerar inexcusable el error por el hecho de que se firme el contrato sin leerlo ni comprenderlo y sin buscar asesoramiento externo, dado que nada de esto exime a la entidad financiera de las consecuencias de su inactividad informativa previa).

   4. La oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de la sala determina que deba ser casada. Al asumir la instancia, de conformidad con la mencionada doctrina de la sala, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la demandante y estimar la demanda.

      Ni las circunstancias personales de la actora (formación alegada, actividad profesional) ni la suscripción de un contrato de depósito o administración de valores en 2007, mero soporte para la administración o depósitos por la entidad, convierten a la actora en una experta financiera ni permiten negar la protección que dispensa la ley a los clientes minoristas ni dejar de exigir los deberes de información que incumben a la entidad financiera en el momento de contratar. La experiencia inversora de la actora alegada por la demandada tampoco es relevante a estos efectos, pues no solo es posterior al contrato que se impugna sino que, además, se refiere a la contratación de productos ofrecidos y garantizados por la misma entidad (cédulas hipotecarias respaldas por los préstamos hipotecarios de Caja Duero, y fondos garantizados por la entidad), lo que en modo alguno acredita que estemos ante una inversora experimentada y dispuesta a asumir riesgos.

      En el caso no ha quedado probado que la entidad informara a la demandante con antelación a la celebración del contrato de los riesgos del producto. Ni siquiera consta que la entidad financiera proporcionara con anterioridad a la suscripción de la orden de compra el folleto informativo de la emisión de tales obligaciones, ya que aparece sin firmar.

      Por lo demás, aunque la mera lectura del contrato tampoco supliría la falta de información que debe suministrarse con anterioridad a la contratación, de la orden de compra de 31 de julio de 2009 no resulta evidente, para quien no tiene conocimientos financieros específicos, la verdadera naturaleza del producto. Cierto que en la orden se hace referencia a que se trata de una "orden de valores" y se menciona que se trata de "subordinadas", pero también es cierto que en ese documento se establecen como condiciones de la operación que la fecha de amortización es en un plazo determinado (el 28 de septiembre de 2019) y que el tipo de interés es del 5,30. No es extraño que una persona sin conocimientos financieros, sin la debida información proporcionada por la entidad, pudiera pensar que estaba invirtiendo sin riesgos los 40.000 euros que entregaba durante 10 años a cambio de recibir un interés fijo. Por esa misma razón, tampoco debe sorprender que no protestara durante el tiempo en el que se le abonaron los intereses correspondientes, pues en definitiva era lo que esperaba del cumplimiento del contrato.

      Por todo ello, y de acuerdo con la doctrina de la sala anteriormente expuesta, frente a la declaración de la actora de no haber conocido los riesgos del producto hasta que no dejó de percibir los intereses y recibió las comunicaciones de la entidad en el año 2013, y en ausencia de cualquier documentación que acredite lo contrario, no puede prevalecer la declaración del empleado de la entidad que intervino en la comercialización en el sentido de que sí conoció antes de la suscripción las características del producto contratado.

      Procede por tanto declarar la nulidad por error vicio del consentimiento de la compra de obligaciones subordinadas ordenada en 2009, ya que concurren los requisitos establecidos por la jurisprudencia más moderna para considerar que ha concurrido error vicio del consentimiento y que el mismo ha sido esencial y excusable.

      Como consecuencia de la nulidad, procede la restitución recíproca de las prestaciones, por lo que la demandada debe restituir 40.000 euros a la demandante y esta debe restituir a la demandada los intereses percibidos durante la vigencia del contrato, cantidades que deben incrementarse con los intereses desde la fecha de su correspondiente abono.

Costas y depósito

Estimado el recurso de casación no procede la imposición de las costas de la casación y procede la devolución del depósito para recurrir ( arts. 394 y 398 LEC y apartado 8 de la disp. adic. 15.ª LOPJ).

Estimada la demanda, se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia y no se hace expresa imposición de las de apelación, puesto que el recurso debió ser estimado.