STS 453/2019, 8 de Octubre de 2019

ÚNICO.- La sentencia objeto de recurso que analizamos condena al recurrente como autos de tres delitos continuados de abuso sexual a menores de 16 años, un delito de exhibicionismo y provocación sexual tres delitos de corrupción de menores absorbidos por el continuado de abuso sexual, un delito de corrupción art. 189 Cp ., al tiempo que es absuelto de otros dos delitos de corrupción de menores.

El relato fáctico de la sentencia es prolijo en detallar una conducta en la cual el acusado, Policía Nacional de profesión, durante los meses de julio y septiembre de 2016 contactó con nueve menores de edad a través de redes sociales, conociendo que tenían menos de 16 años, con los que realiza los actos de contenido sexual que se detallan. En la extensa motivación de la sentencia analiza la actividad probatoria para cada caso concreto. La sentencia dictada en la primera instancia fue objeto de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que aceptando los hechos declarados probados en la sentencia apelada realiza las modificaciones que propone y que incorpora al relato fáctico.

Formaliza un recurso de casación en la cual nuevamente reproduce el contenido de su impugnación en el recurso de apelación persiguiendo una tercera instancia sobre los hechos objeto del proceso.

Conviene reiterar, como premisa básica del contenido de nuestro pronunciamiento cuál será el ámbito del recurso de casación respecto de sentencias que han visto satisfecha la exigencia de la doble instancia. En el sentido indicado recordamos la sentencia. 20/2019 de esta Sala, de fecha de 23 enero , en la cual dijimos con cita de la sentencia 476/2017, de 26 junio , que "La reforma de la ley de enjuiciamiento criminal operada por la Ley 41/2015, publicada en el BOE de 6 de octubre de 2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, ya se trate de sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal, ya por las Audiencias provinciales. En ambos supuestos se generaliza la segunda instancia, respectivamente ante la Audiencia provincial o ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE ).

Además, la reforma propiciada por la Ley 41/2015 extiende, el recurso de casación a todos los procedimientos seguidos por delitos, con la única excepción de los delitos leves, con independencia de su gravedad y del órgano al que competa la revisión a través de la apelación. La ley ha instaurado una previa apelación lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias que como derecho prevén el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por otra parte, para hacer viable el nuevo sistema y equilibrar el modelo, la Exposición de Motivos de la reforma enumera las medidas previstas: a) la generalización de la casación por el número 1 del art. 849 de la ley procesal , infracción de ley por error de derecho, reservando el resto de los motivos de casación a los delitos más graves; b) se excluyen del régimen de la casación las sentencias que no sean definitivas, esto es, se excluyen las que hayan sido anuladas en la apelación, para evitar un retraso en la resolución definitiva; y c) se dispone la posibilidad de que los recursos interpuestos contra sentencias en apelación dictadas por la Audiencia provincial o la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional puedan inadmitirse a través de una providencia "sucintamente motivada" que se acordará por unanimidad de los magistrados cuando el recurso "carezca de interés casacional".

De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento, ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación.

Como hemos dicho en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo , que conoció de la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el art. 9,3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)", porque esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también la sirva, en la medida en que el enjuiciamiento y su revisión, ya están cumplidos con las dos instancias, y sí reclamada por la seguridad jurídica, para enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. "Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE , más que de su art. 24".

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril , 882/2016, de 23 de noviembre ). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril , tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim ). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim .). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo ).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación"

La extensa cita desde sentencia, cuyo sentido aparece corroborado por otras como la 270/2018, de 5 junio , nos permite abordar el contenido de esta impugnación para destacar que la coincidencia del recurso de apelación y la casación no nos debe llevar a una reiteración, quizás con distintos términos, de la argumentación expuesta por el Tribunal Superior de Justicia sino que lo procedente es que, tras comprobar la existencia de actividad probatoria, y la valoración racional efectuada por los órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento, en el recurso de casación debamos constatar la existencia de la precisa actividad probatoria y de la racionalidad de la convicción expresada la motivación de las sentencias, lo que realizamos en esta casación y constatamos la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia derivada de la pluralidad de la prueba testifical practicada en la causa, así como las periciales y documentales aportadas que permiten declarar correctamente enervado el derecho fundamental que se invoca. el tribunal de la apelación desarrolla los dos primeros fundamentos de su sentencia los elementos generales de la actividad probatoria que valora y, a continuación, desde la página 21 hasta 68 va refiriendo respecto a cada una de las víctimas la constatación de la precisa actividad probatoria practicada ante el tribunal de instancia para conformar el relato fáctico.

El recurso de casación reproduce esta estructura de impugnación y realiza respecto a cada uno de los perjudicados una revaloración de la prueba destacando que con arreglo a las premisas contenidas en reiterados pronunciamientos de esta Sala sobre la valoración de la testifical de la víctima, en referencia a los criterios de persistencia, de ausencia de credibilidad subjetiva o de motivaciones espurias y, en la medida posible, existencia de colaboraciones ajenas este testimonio, cuestiona cada uno de estos criterios para dar un contenido suasorio distinto del que el tribunal de instancia obtuvo en el juicio oral, donde se practicó la prueba de forma inmediata, y que el tribunal de apelación ha corroborado después del análisis racional que se deduce de la impugnación en apelación y de la consagración de las fuentes de prueba. Pretender una nueva valoración de esa testifical es ajena al contenido de la casación, pues ésta debe centrar su contenido en infracción de las normas sustantiva por la infracción de derechos fundamentales que implique, por su falta de racionalidad o por la falta de respeto al contenido esencial del derecho fundamental implicado, una vulneración en el ejercicio de la jurisdicción, bien por error de derecho, por vulneración del derecho fundamental implicado. Lo que no es procedente es postular una nueva valoración de la prueba, sino al análisis de los presupuesto del ejercicio de la función judicial concretamente, la regularidad, la licitud, el carácter de prueba de cargo y la expresión de la motivación de la convicción a través del examen de la fundamentación de la sentencia.

Los motivos de oposición deben ser rechazados. En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, argumentando que la declaración del menor Abel es insuficiente para la condena. Cómo realizó en la instancia el recurrente cuestiona la racionalidad del proceso valorativo realizado por el tribunal sosteniendo que la declaración del menor es irracional, arbitraria y alejada de los parámetros de la lógica. Obvia el recurrente que sobre esa declaración se realizó la valoración del tribunal de la primera instancia, y que sobre su contenido se pronunció el tribunal de apelación con un pronunciamiento en el que destaca la correcta enervación del derecho fundamental que analiza las declaraciones del menor, la credibilidad objetiva y subjetiva los elementos de corroboración del valor del informe de las psicólogas forenses y el del menor Onesimo , persona con la que la víctima mantenía una relación afectiva. La casación que ahora plantea tiene un contenido sustancialmente idéntico a la apelación y para la desestimación nos remitimos y reproducimos el contenido de la sentencia dictada la apelación, de manera particular lo referido a la valoración de las pruebas personales, la coincidencia entre los testimonios oídos y a la indagación de los hechos a partir de la casualidad derivada de la audiencia de la voz del acusado por la emisora.

En el segundo motivo cuestiona la vulneración de su derecho fundamental respecto a al menor Daniel , reiterando lo que dijo respecto al art. 186 del Código penal en la apelación, concretamente el desconocimiento de la edad. No remitimos al contenido fundamento sexto de la sentencia para su desestimación.

En el tercer motivo plantea, también con relación a este mismo perjudicado, denuncia un error de derecho por la indebida aplicación de los artículos 189.1 y 186, ambos del Código penal . Sostiene que es irrazonable absolver al acusado del delito de agresión sexual al tratarse de las relaciones consentidas con adolescente mayor de 16 años y, sin embargo, se pene el envío de material pornográfico. La desestimación es procedente toda vez que la tipicidad de ambas figuras delictivas tienen contenido distinto. El artículo 189 del Código penal no contiene una especificación sobre la edad, bastante o aunque sea menor de edad al tratarse de un delito de peligro y por tanto renacerá tipicidad con la organización de la conducta típica correlaciona menores, si bien existirá una grabación cuando éstos lo sean de una edad inferior a los 16 años. El tribunal de instancia lo aplicó y la operación lo mantuvo con expresión del distrito bien jurídico protegido por ambas figuras y la extinta tipicidad con la que se recoge una y otra figura penal el recurrente no plantea ningún argumento y es mera reproducción del que la sala ya analizó con relación a otros perjudicados, Plácido .

En el cuarto motivo reproduce la alegación sobre vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia con relación a los hechos realizados sobre el menor Imanol , con un contenido similar al que es objeto de la impugnación en el fundamento séptimo de la sentencia explicando el tribunal de la apelación la razón y el fundamento de la convicción sobre el conocimiento de la edad por el acusado, el cual reconoció el juicio oral haberle manifestado la edad que tenía. Nos remitimos a la fundamentación contenida en la sentencia para la desestimación del motivo.

En el quinto motivo de la impugnación, cuestiona la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto de los hechos cometidos sobre la persona del menor Maximino centrando su impugnación en el contenido de las periciales psicólogas forenses que como elemento de la convicción tribunal ha empleado para expresar el hecho probado con relación a este acusado. El recurrente sostiene que las periciales reflejan otro contenido distinto y analiza las conversaciones en una red social para darles un contenido distinto a su literalidad e incluso para afirmar la mendacidad en el testimonio de la víctima. Esta sala que carece de la necesaria inmediación para valorar la prueba no podía llegar a una convicción absolutoria sin percibir esa prueba sobre la base de una mendacidad en el testimonio, aunque sí podría hacerlo con relación a la racionalidad expresada por el tribunal de la apelación para confirmar la sentencia condenatoria. No remitimos al fundamento de derecho octavo de la sentencia la operación para desestimar el motivo.

En el motivo sexto cuestiona la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia en respecto de los hechos cometidos en la persona del menor Plácido a quien se refiere la sentencia de la apelación en el fundamento 10º de la sentencia. El motivo se estima con reiteración de de lo que se argumenta en el citado fundamento para afirmar la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia con relación estos hechos

En los motivos séptimo y octavo cuestiona con relación a los menores Luis Manuel y Jose Pablo la correcta violación del derecho fundamental con reiteración del que fue objeto de impugnación ante el tribunal de la apelación y que ahora reproducimos para declarar correctamente en el lado derecho fundamental que se cuestiona en la impugnación. Consecuentemente los motivos se desestiman.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Antonio , contra sentencia nº 11/19 de fecha 23 de enero de 2019, dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en apelación penal 161/2018 .

Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia

Vicente Magro Servet Carmen Lamela Diaz