ATS, 2 de Octubre de 2019

Por la representación procesal de Ibericar Holding Andalucía, S.L.U. se presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 541/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 2240/2011 del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de Málaga.

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

Por el procurador don Carmelo Olmos Gómez, en nombre y representación de Ibericar Holding Andalucía, S.L.U., se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. Por la procuradora doña Ana Vázquez Pastor, en nombre y representación de Encofrados Inde-K, S.A., se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha de 3 de julio de 2019 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Por la parte recurrente se presentó escrito interesando la admisión de los recursos, por considerar que cumplirían con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la admisión de los recursos.

Por las partes recurrentes se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª LOPJ .

Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por el cauce del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC , por lo que habiendo recaído la sentencia que constituye objeto del presente recurso en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, siendo ésta superior a la cantidad de 600.000 euros, el cauce casacional ,utilizado es el adecuado, conforme doctrina reiterada de esta Sala.

El recurso extraordinario por infracción procesal se funda en seis motivos: el primero, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por infracción del art. 24 CE , en relación con los arts. 376 y 348 LEC , por error patente en la valoración de la prueba testifical y pericial, en cuanto a las razones que motivaron el hormigonado de la segunda planta de la edificación, por resultar ilógica o arbitraria, al considerar que la obra presentaba un peligro no eventual ni remoto sino cierto y actual de aflojamiento y de desprendimiento; el segundo, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por infracción del art. 24 CE , en relación con los arts. 376 y 326 LEC , por error patente en la valoración de la prueba testifical y documental, en cuanto a que la retirada del material solo era posible tras el hormigonado de la segunda planta de la obra, al resultar arbitraria e ilógica, al entender que Encofrados Inde-K, S.A. tuvo la posibilidad de recuperar la totalidad de sus materiales de obra, desde mucho antes de que se produjera la resolución del contrato y, desde luego, mucho antes del hormigonado del forjado de la segunda planta; el tercero, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por infracción del art. 24 CE , en relación con los arts. 376 y 326 LEC , por error patente en la valoración de la prueba testifical y documental, en cuanto a la cuantificación del importe del enriquecimiento sin causa que se atribuye a la recurrente por la utilización de material de Encofrados Inde-K, S.A. para realizar el hormigonado de la segunda planta de la obra; el cuarto, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por infracción del art. 24 CE , en relación con los arts. 326 LEC , por error patente en la valoración de la prueba documental, en cuanto a la responsabilidad de la recurrente sobre los materiales propiedad de Encofrados Inde- k, S.A. en el momento de la resolución del contrato de ejecución de obra, por resultar la misma arbitraria e ilógica, pues de la vista del contrato suscrito el 10 de septiembre de 2008 entre la recurrente y Coperfil Group, S.A. y los suscritos por esta última con Encofrados Inde-K, S.A., se desprendería sin género de dudas la ausencia de responsabilidad alguna de la recurrente sobre los materiales existentes en la obra ya fuesen de Coperfil Group, S.A. o de los subcontratistas que con ella pudieron contratar; el quinto, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , por infracción del art. 218 LEC , por deficiente motivación al incurrir en contradicción interna al determinar las consecuencias que han de atribuirse a la posibilidad de Encofrados Inde-K, S.A. de proceder a la retirada del material tras el hormigonado de la segunda planta, pues el mismo argumento que la sala de apelación emplea para rechazar la existencia de enriquecimiento injusto a partir del fraguado del hormigón, esto es, la posibilidad de Encofrados Inde-K, S.A. de retirar la obra, por sí o por medio de terceros, el material de su propiedad, debería de haber conllevado la desestimación de la reclamación por el material perdido; y el sexto, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC , por infracción del art. 218 LEC , por falta de motivación de la sentencia impugnada de la condena a la recurrente, respecto al pago de los intereses por mora procesal desde el dictado de la sentencia de primera instancia, al resultar la sentencia inicial parcialmente revocada, y no haberse ofrecido la más mínima explicación.

Por su parte, el recurso de casación se compone de tres motivos: el primero, por infracción del art. 7.1 CC y el principio general de interdicción del enriquecimiento sin causa, al no concurrir los requisitos para su aplicación, al considerar que no habría sido la seguridad de la obra la que motivó el hormigonado de la segunda planta, sino la necesidad de garantizar la seguridad precisamente de ese material que se encontraba instalado en la obra pendiente de uso y que no habían retirado ni la contratista ni la propietaria del material en cuestión, contando ambas con obligación y legitimación para hacerlo, por lo que la actuación de la recurrente de hormigonado de la segunda planta de la obra no carecía de causa justa, sino muy al contrario, la utilización del material de encofrado de Encofrados Inde-K, S.A. para hormigonar esa segunda planta respondió al deliberado incumplimiento de ésta de la facultad que tenía de retirar de la obra del material de su propiedad ante la paralización de la actividad, siendo sus responsables perfectamente conocedores de que la situación en que se encontraba el material lo que llevaría tarde o temprano a la recurrente a ordenar el hormigonado pues mantener el material en tal situación generaría un riesgo que la propietaria de la obra sencillamente no podía permitir, y la propietaria del material sería consciente de ello; el segundo, por infracción de los arts. 1597 , 1256 y 1091 CC , por condenar a la recurrente a asumir las consecuencias de la pérdida del material arrendado por Encofrados Inde-K a Coperfil Group, S.A., pues la devolución del material arrendado por la recurrente era una obligación de Coperfil Group, S.A, como arrendataria, siendo ésa la que debía de asumir las consecuencias del incumplimiento de esa obligación de devolver, y el tercero, por infracción de los arts. 7.1 y 1902 CC y el deber de mitigar el daño en relación con el principio de la buena fe, con carácter subsidiario a los anteriores, al entender la parte que en el caso de mantenerse la responsabilidad del recurrente respecto del material de obra y no devuelto, la sentencia impugnada habría ignorado que la propietaria del material perdido pudo haberlo retirado con mucha anterioridad de la obra, cumpliendo así su deber de mitigar el daño.

Expuesto lo anterior, el recurso extraordinario por infracción procesal incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2, 2º LEC ), por las siguientes razones:

1. En primer lugar, en los motivos primero, segundo, tercero y cuarto de recurso alega la parte recurrente la ilógica y arbitraria valoración de la prueba documental, pericial y testifical, en cuanto a las razones que motivaron el hormigonado de la segunda planta de la edificación, que Encofrados Inde-K, S.A. tuvo la posibilidad de recuperar la totalidad de sus materiales de obra, en cuanto a la cuantificación del importe del enriquecimiento sin causa (que se atribuye a la recurrente por la utilización de material de Encofrados Inde-K, S.A. para realizar el hormigonado de la segunda planta de la obra), y respecto de la ausencia de responsabilidad alguna de la recurrente sobre los materiales existentes en la obra ya fuesen de Coperfil Group, S.A. o de los subcontratistas que con ella pudieron contratar.

   De esta forma, la parte recurrente incurre en la causa de inadmisión citada por cuanto muestra su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida, tras la valoración de la prueba documental, testifical y pericial incorporada a la causa, pretendiendo convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, lo que no es admisible, siendo doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 , que la valoración de la prueba solo puede tener acceso por la vía de acreditar la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). No es admisible para el recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 636/2009, 29 de septiembre ; 672/2010, de 26 de octubre ; 536/2013 , o 112/2018, de 29 de julio ), y desde esta nueva valoración, reexaminar el contenido integro de la sentencia.

   Subyace, en consecuencia, la disconformidad del recurrente con el resultado probatorio de la resolución impugnada, y no la concreta existencia de un patente error, arbitrariedad o la infracción de un norma probatoria, únicos supuestos en los que el recurso extraordinario por infracción procesal resultaría posible.

   Cabe añadir, asimismo que, en todo caso, respecto del motivo segundo de recurso, tal y como ha determinado esta Sala en numerosas resoluciones, la simple cita del art. 24 CE no resulta aceptable, pues la referencia a este precepto no puede ser convertido en un "cajón de sastre" donde pueda cobijo la infracción de cualquier precepto de naturaleza procesal, pues la importancia y trascendencia de esta norma invita a un rigor expositivo que debe vigilarse a efectos de la admisión preliminar para evitar consideraciones inútiles" ( STS 18-11-95 y 5-7-96 ), desconociendo el recurrente que tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional tienen dicho, acerca del alcance del art. 24 CE , que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23-4-90 y 14-1-91 ).

2. Asimismo, los motivos quinto y sexto del recurso, incurren, de la misma forma, en la citada causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2, 2º LEC ). En estos motivos se alega por la recurrente la falta de motivación de la sentencia respecto: de la alegación de incurrir la sentencia impugnada en contradicción interna (al determinar las consecuencias que han de atribuirse a la posibilidad de Encofrados Inde-K, S.A. de proceder a la retirada del material tras el hormigonado de la segunda planta, pues el mismo argumento se emplearía por la sala de apelación para rechazar la existencia de enriquecimiento injusto a partir del fraguado del hormigón, esto es, la posibilidad de Encofrados Inde- K, S.A. de retirar la obra, por sí o por medio de terceros, el material de su propiedad, debería de haber conllevado la desestimación de la reclamación por el material perdido); y respecto de respecto al pago de los intereses por mora procesal desde el dictado de la sentencia de primera instancia, al resultar la sentencia inicial parcialmente revocada.

   A tales efectos, conviene recordar que es doctrina de la Sala que el deber de motivación de las sentencias se impone, ciertamente, sobre la base del respeto a la tutela judicial efectiva, que determina su exigibilidad justificada por los propios fines a cuyo logro se tiende, cuales son el sometimiento del Juez al imperio de la Ley, lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, y facilitar el control de la misma por los tribunales superiores (cf. SSTC 22/44, 28/94 , 13/95 y 32/96 , entre otras); ahora bien, tal exigibilidad se encuentra matizada por la doctrina constitucional indicando que "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, que puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión; criterio éste que la Sala ha recogido, entre otras, en las SSTS 1-6 y 3-6-99 - que cita las de 23-4-90 y 14-1-91 - al señalar que el deber de motivación ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional, pero no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que la parte pueda tener sobre la cuestión litigiosa.

   Expuesto lo anterior, cabe concluir que basta examinar la resolución recurrida en su integridad, para comprobar que la misma cumple el deber de motivación de las sentencias del art. 120.3 CE , según interpretación reiteradísima del Tribunal Constitucional. Cosa distinta es que la parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida, tras la valoración de la prueba documental incorporada a la causa, pretendiendo convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, lo que no es admisible, siendo doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 , que la valoración de la prueba solo puede tener acceso por la vía de acreditar la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras).

- Por su parte el recurso de casación, conjuntamente interpuesto, incurre en sus tres motivos de recurso en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.2.º de la LEC ), por falta de respeto a la valoración de los hechos probados.

Así, sostiene la parte recurrente: que no concurrirían en el supuesto de autos los requisitos para poder apreciar el enriquecimiento sin causa, al considerar que no habría sido la seguridad de la obra la que habría motivado el hormigonado de la segunda planta, sino la necesidad de garantizar la seguridad precisamente de ese material que se encontraba instalado en la obra pendiente de uso y que no habían retirado ni la contratista ni la propietaria del material en cuestión, por lo que la actuación de la recurrente de hormigonado de la segunda planta de la obra no carecía de causa justa, sino muy al contrario, la utilización del material de encofrado de Encofrados Inde-K, S.A. para hormigonar esa segunda planta respondió al deliberado incumplimiento de ésta de la facultad que tenía de retirar de la obra del material de su propiedad ante la paralización de la actividad; que la devolución del material arrendado por la recurrente era una obligación de Coperfil Group, S.A,, como arrendataria, siendo ésa la que debía de asumir las consecuencias del incumplimiento de esa obligación de devolver; y que ,con carácter subsidiario a los anteriores, al entender la parte que en el caso de mantenerse la responsabilidad del recurrente respecto del material de obra no devuelto, la sentencia impugnada habría ignorado que la propietaria del material perdido pudo haber sido retirado con mucha anterioridad de la obra, cumpliendo así su deber de mitigar el daño.

Elude, de esta forma, la parte recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada, concluye: primero, que se produjo un aprovechamiento sin causa por la mercantil recurrente, que causó un correlativo perjuicio a la actora, que se vio privada de sus materiales de obra, al haber procedido la recurrente a hormigonar la planta segunda del edificio en construcción, utilizando los materiales de obra que ya estaban preparados por la contratista para proceder al relleno de hormigón de la segunda planta, sosteniendo la estructura del forjado; segundo, que ese hecho no se produjo por el peligro de los materiales de enfoscado, propiedad de la actora y ahora recurrida, sino para la seguridad de toda la obra y como medida más económica y menos complicada que la retirada de materiales y de la estructura de acero; tercero, que la seguridad de la obra aprovechó a la propietaria, dada su obligación legal de velar por la misma, que de contrario pudo haber sido impuesta administrativamente, con las correspondientes sanciones; cuarto, que no se puede mantener que la utilización de los materiales no reportó a la propiedad beneficio, so pretexto de lo antieconómico de la solución constructiva elegida, por supuesta necesidad de derribo de la edificación, que ni se acredita y que nada empece las anteriores consideraciones; quinto, ahora bien, tras el hormigonado la retirada de material si que era posible por parte de la propiedad, por su medios o por terceros, sin que tampoco sea de justificación la imposibilidad de acceso que alega, pues de haber existido buena fe por ambas partes se podrían haber producido, como de hecho se produjo durante la tramitación del juicio, por lo que por la demandada, ahora recurrente, se deba abonar el precio pactado con la contratista correspondiente a los días de alquiler del material desde el día siguiente del contrato con la contratista hasta los 28 días; y sexto, que respecto de los materiales no devueltos, la recurrente, al resolver unilateralmente el contrato con Coperfil, tomó posesión de la obra y se hizo cargo de la seguridad y de la posesión de los bienes existentes en la misma, por los que debe, además, asumir las consecuencias de su eventual pérdida.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .