STS 435/2019, 1 de Octubre de 2019

El Juzgado de Instrucción num. 1 de DIRECCION000 incoó sumario num. 943/2016 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2ª Rollo 44/2017) que con fecha 30 de julio de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"El acusado Florian , nacido el NUM000 /1979, provisto de DNI NUM001 , sin antecedentes penales, convivía en el momento de los hechos y hasta noviembre del 2016 con su esposa Encarnacion ; la hija de ambos Leocadia y los tres hijos de Encarnacion : Lorenza nacida el NUM002 /1999, Marisa , nacida el nacida el NUM003 /2005 y el menor de los tres, Sixto .

Los hijos de Encarnacion , habían llegado a España procedentes de Colombia donde residían, el 12/07/2012 para iniciar la convivencia con su madre, el acusado y la hija de ambos de corta edad, en la C/ DIRECCION001 n° NUM004 , NUM005 de la localidad de DIRECCION000 , domicilio habitual de la pareja y su hija.

A.- En fechas indeterminadas, pero comprendidas entre el mes de octubre del 2012 y el mes de julio del 2015, el acusado Florian , aprovechando su condición de pareja sentimental primero y esposo desde diciembre del 2013 de la madre de los menores, así como la ventaja de hacerse cargo de ellos en el domicilio familiar cuando la madre se iba a trabajar, buscaba quedarse a solas con Lorenza y después de entretener a los otros en otra estancia de la casa, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales efectuaba a Lorenza tocamientos en pechos y zona genital por debajo de sus ropas, para transcurrido un tiempo, pese a que la menor forcejeaba y le mostraba su desagrado con su comportamiento sexual, mantener relaciones sexuales completas con ella.

Así, al menos desde principios del año 2013, mantuvo relaciones sexuales completas con la menor Lorenza , tanto penetraciones vaginales a las que ella se negaba forcejeando con él y le reprochaba que no tenía edad para mantener relaciones sexuales, como también en varias ocasiones, penetraciones por vía anal y oral, a las que la menor se opuso aun con más intensidad y le decía, siempre que el acusado insistió en penetrarla analmente y en someterla a las penetraciones orales, que le dolía mucho la penetración anal y que le daba asco la oral, resultando inútil su resistencia.

Las penetraciones se produjeron casi todos los días de la semana en los que la madre estaba fuera por razón de su trabajo y en ocasiones varias veces en el día. En ocasiones la menor cesó en su resistencia a las relaciones sexuales con el acusado, ante el miedo a que descargara su enfado con sus hermanos, castigándolos por su culpa.

2. En fechas no concretadas, pero en todo caso, entre los años 2015 y 2016 contando Marisa con diez años de edad y hasta que cumplió los once años, el acusado aprovechó los ratos en que se encontraba a solas con Marisa en el interior del domicilio familiar, para realizarle, en numerosas ocasiones, tocamientos en los pechos y en la vagina por debajo de su ropa, hallándose ambos en la sala o en una habitación del domicilio y sólo cesaba en esta conducta cuando Marisa lo arañaba o lo pateaba.

Florian lleva privado de libertad por esta causa desde el 13/11/2016".

La audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Condenamos a Florian como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual ya definido, habiéndose prevalido de una relación de parentesco, a las penas de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, E INHABILITACIÓN ABSOLUTA por el tiempo de la condena; PROHIBICIÓN DE ACERCARSE a la persona de Lorenza , su domicilio, lugar de estudio o de trabajo, a menos de 1000 metros por un tiempo de 25 años, así como de COMUNICARSE con ella por cualquier medio, durante el mismo tiempo; a la PENA DE LIBERTAD VIGILADA durante un tiempo de NUEVE AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión.

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Lorenza , en la suma de 50.000 euros que devengará el interés del art. 576 LEC .

Condenamos a Florian como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual ya definido, con la agravante de haberse prevalido de una relación de parentesco, a las penas DE CINCO ANOS DE PRISIÓN E INHABILITACION ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; PROHIBICIÓN DE ACERCARSE a la persona de Marisa , su domicilio, lugar de estudio o de trabajo a menos de 1000 metros por un tiempo de once años, así como de COMUNICARSE con ella, por cualquier medio, durante el mismo tiempo; a la PENA DE LIBERTAD VIGILADA durante un tiempo de CUATRO AÑOS que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión.

En concepto de responsabilidad civil el condenado indemnizará a Marisa en la suma de 9.000 euros con los intereses del artículo 576 LEC .

Asimismo le condenamos al pago de las costas del proceso.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACION ante la Sala Segunda del Tribunal Superior de Justicia, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de Cinco Días siguientes a su notificación".

Por la representación procesal de D. Florian , se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, dictándose por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Rollo apelación 49/2018 ) sentencia con fecha 22 de enero de 2019 , que contiene la siguiente parte dispositiva: " FALLAMOS: 1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florian contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2018 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el Rollo del Sumario n° 44/2017; sentencia que confirmamos, con imposición de las costas procesales del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo preparándolo ante esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que de la misma se haga al Ministerio fiscal, a la representación de las demás partes y al propio acusado".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de D. Florian , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Al amparo del artículo 5. 4º LOPJ y art. 852 LECRIM , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 C.E .

2. - Al amparo del artículo 849 nº 1 LECRIM , por infracción de los arts. 178 y 179 CP .

3. - Al amparo del artículo 849 nº 2 LECRIM , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de septiembre de 2019.

El primer motivo de recurso invoca los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar vulneración de la garantía de presunción de inocencia del artículo 24 CE .

Cuestiona el valor probatorio reconocido a la declaración de la joven Lorenza , en la actualidad mayor de edad y de 13 años cuando los hechos comenzaron a desarrollarse; así como la estrategia del Fiscal que acotó temporalmente los episodios en los que basó su acusación al momento anterior a la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015 que, recordemos, elevó el límite de la autodeterminación sexual de los 13 a los 16 años, porque sostiene el recurso "pues si la dinámica comisiva evidentemente era la misma según las tesis incriminatorias, también debieran haberse considerado agresiones sexuales las relaciones mantenidas a partir del 1 de julio de 2015".

1. Nos encontramos ante una casación que responde al esquema de recursos en vigor a partir de la reforma operada en la LECRIM por la Ley 41/2015. La citada Ley modificó y unificó el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, tanto de las dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal, como de los que lo son por las Audiencias Provinciales o la Sala de la Penal de la Audiencia Nacional. En todos los supuestos se generaliza la segunda instancia, respectivamente ante la Audiencia Provincial o ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Penal y Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales vinieron a satisfacer una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia.

   Una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias reclamada por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica que históricamente le correspondió. Esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado, necesariamente ampliado ante la falta de segunda instancia para la práctica generalidad de las sentencias que tenían acceso a la misma. Desde la aprobación de la Constitución, la proyección sobre el esquema de enjuiciamiento y recursos del sistema procesal penal vigente de las exigencias de tutela judicial y protección de derechos fundamentales que la misma proclama, necesariamente orientó la casación al cumplimiento de cometidos complementarios, que desbordaron los contornos de su configuración. El actual esquema de recursos permite dotar a la casación de un alcance más respetuoso con sus orígenes. Esto es, el de un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad por una doble vía: garantizando la unidad en la interpretación del derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal, y declarando el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, sino también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la norma a desarrollar por el Tribunal Supremo, en nuestro caso Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( artículo 123 CE ).

   La reforma propiciada por la Ley 41/2015 ha extendido el recurso de casación a todos los procedimientos seguidos por delitos, con la única excepción de los delitos leves, con independencia de su gravedad y del órgano al que competa la revisión a través de la apelación. Se ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias que como derecho prevén el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por otra parte, para hacer viable el nuevo sistema y equilibrar el modelo, la Exposición de Motivos de la reforma enumeraba las medidas previstas: a) la generalización de la casación por el número 1 del art. 849 de la ley procesal , infracción de ley por error de derecho, reservando el resto de los motivos de casación a los delitos más graves; b) se excluyen del régimen de la casación las sentencias que no sean definitivas, esto es, las que hayan sido anuladas en la apelación, para evitar un retraso en la resolución definitiva; y c) se dispone la posibilidad de que los recursos interpuestos contra sentencias en apelación dictadas por la Audiencia Provincial o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional puedan inadmitirse a través de una providencia "sucintamente motivada" que se acordará por unanimidad de los magistrados cuando el recurso "carezca de interés casacional".

   De lo anterior resulta, en palabras de la STS 476/2017 de 26 de junio , que la reforma operada "debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento, ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación".

   En definitiva, nos encontramos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el principio de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 CE orientado a revisar el juicio de subsunción con el fin de homogeneizar la interpretación de la ley penal, que con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , aunque también la sirva, en la medida en que la revisión del primer enjuiciamiento que aquél reclama, queda satisfecha con el sistema de doble instancia (en este sentido, entre otras STS 169/2018 de 11 de abril o 270/2018 de 5 de junio ).

2. La nueva modalidad de la casación para delitos graves, que es la que ahora nos ocupa, tiene un alcance más amplio que la prevista contra sentencias dictadas en apelación por la Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para delitos cuyo enjuiciamiento correspondió a los Juzgados de lo Penal, que se ve limitada en su planteamiento a la infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM , con el alcance fijado por el Pleno de esta Sala II de 9 de junio de 2016, respaldado en su constitucionalidad por el ATC 40/2018 de 13 de abril . Para aquilatar el contenido de aquella, que es la que ahora nos concierne, disponemos de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora ya preveía que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado fuera revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   Son muchas las Sentencias que refieren la posición en tales casos de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos, que la sentencia objeto del recurso de casación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia; que no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación; y que el control de legalidad que corresponde a esta Sala de casación se centra en la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación. Lo que no excluye, como recordó la STS 308/2017 de 28 de abril , tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que sí la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( artículos 849 a 852 LECRIM ). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

   La delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera, la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre , 163/2017 de 14 de marzo , 741/2017 de 16 de noviembre , entre otras).

   De conformidad con las anteriores premisas, con arreglo al vigente esquema de recursos, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la misma, pues o bien han tenido respuesta desestimatoria o han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

   3.1 Y de acuerdo con lo expuesto, podemos adelantar que la sentencia que ahora se revisa cumple el estándar de suficiencia y razonabilidad en el control que efectuó sobre la prueba que el Tribunal de instancia tomó en consideración para conformar el relato de hechos probados y el juicio de culpabilidad que efectuó a partir del mismo. Todo ello ceñido a los hechos que se someten a nuestra consideración, los que tuvieron lugar para con la joven Lorenza , pues el recurso acepta expresamente los que determinaron la condena del acusado como autor de un delito de abuso sexual en relación con la otra menor, hermana de aquella.

   En efecto, el análisis de la prueba se centra en la que se ha erigido como clave, la declaración de la víctima, con trece años cuando comenzaron a desarrollarse los hechos y una recién estrenada mayoría de edad cuando se produjo el enjuiciamiento en la primera instancia. Prueba que se escruta desde el triple enfoque que, en línea con la doctrina de esta Sala de casación, sirvió de pauta valorativa al Tribunal de instancia: persistencia de la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva, y verosimilitud, entendida como coherencia interna del relato y existencia de corroboración externa.

   Y así la sentencia de apelación dio respuesta a las quejas que el recurso ahora reproduce en un apoyo de su tesis. Es decir, que la joven mantuvo las relaciones sexuales que incluyeron sucesivos episodios de penetración bucal, anal y vaginal con el acusado, marido de su madre y padre junto a ella de otra hija, de forma libremente consentida. Y en defensa de esa idea arguye que la declaración incriminatoria de aquella respondió a motivos de odio, al haber tomado conocimiento de que el acusado había mantenido contactos de contenido sexual también con su hermana menor; y que su relato carece de coherencia lógica, en cuanto que resulta incompatible con que a lo largo de los años aceptara ser agasajada por él con atenciones y regalos, a la vez que mantuvieron encuentros íntimos prácticamente hasta el momento de su detención, cuando ella contaba 17 años. En prueba de lo cual aporto una serie de mensajes de whatsapp correspondientes a sus últimos días en libertad. En esa línea, denuncia falta de persistencia en cuanto que la joven no habló de arañazos como efecto de su resistencia hasta el acto del juicio oral.

   3.2 La sentencia ahora recurrida profundizó en estas cuestiones. En lo que afecta a la ausencia de móviles espurios que permitan cuestionar la credibilidad subjetiva de la joven, refrendó como razonable la valoración del Tribunal de instancia al descartar que actuara movida por un sentimientos de odio, resentimiento o venganza. Y explicó que, aun cuando tuvo conocimiento de lo ocurrido con su hermana y "eso le ocasionó rabia contra él", el Tribunal sentenciador acudió como instrumento de interpretación al dictamen pericial psicológico que "descartó la presencia de sentimientos de venganza, resentimiento u odio, que al contrario, que se destaca en el informe que Lorenza valoraba algunos aspectos de Florian de forma positiva y que se rechaza la existencia de presiones para testificar de manera mendaz o la presencia de alguna ventaja o ganancia secundaria"

   Igualmente respaldó la valoración que el Tribunal de instancia realizó del testimonio que nos ocupa desde la óptica de su credibilidad objetiva, proyectada a través de la coherencia interna del relato y la corroboración externa. En cuanto a la primera, destacó que se describió el relato percibido desde la inmediación de la que aquellos gozaron como "firme, sin vacilaciones, ofreciendo un discurso lógico y verosímil, con intensa afectación emocional", y buscó elementos corroboradores, no siempre posibles dado el espacio de intimidad en que se desarrollan este tipo de comportamientos. Y los encontró en la situación laboral del acusado y su esposa cuando comenzaron los contactos, documentalmente constatada. Ella trabajando y el en paro, lo que propició su continua presencia en la vivienda familiar, y el ámbito de intimidad que facilitó sus acometimientos. Y también en la pericial forense que detectó en la joven síntomas de sufrimiento emocional congruentes con haber vivido los hechos relatados.

   Respecto al elemento esencial, no ya el consentimiento viciado, sino la expresa oposición de la menor, también el Tribunal de apelación revisó la valoración que al respecto sustentó la condena en la instancia, dándole plena credibilidad a aquella. E igualmente en este aspecto confirmó su racionalidad, a partir, no solo de la percepción personal del testimonio, sino de la constatación de que en acusado se desenvolvía en una situación de superioridad conformada por la relación familiar que existía con la joven, su madre y hermanos, todos menores de edad y con él ejerciendo funciones de custodia y corrección, aparentemente muy estricta; a lo que se sumaron las dificultades de adaptación de la niña a su nueva forma de vida cuando llega a España en julio de 2012. Y se apoyó como instrumento de valoración en el informe pericial de los forenses del Imelga, no solo en cuanto subrayó el temor e impotencia de la menor; su condicionamiento por la diferencia de edad y por la situación de superioridad de quien interpretaba el papel de progenitor; la asimetría en cuanto a sus habilidades sociales; la inocencia y su complacencia, como factores que se proyectaron sobre su ausencia de libertad para tomar una decisión voluntaria y responsable; sino también en cuanto que, como hemos dicho, apreciaron en ella evidencias de sufrimiento emocional.

   Todos estos factores explican la estabilización de las relaciones, incluso hasta que la joven alcanzara los diecisiete años, edad con la que contaba cuando, al descubrir su madre unos mensajes en el teléfono, se destaparon los hechos. Sin embargo, ello no priva de valor a la versión persistente de la joven, según enfatizó el Tribunal de instancia, desde que prestara declaración en la comisaria. Ya entonces dijo, y mantuvo en todas sus declaraciones, que opuso resistencia a las penetraciones de las que el acusado la hizo objeto desde principios de 2013, cuando contaba con trece. Resistencia, que él vagamente admitió cuando reconoció cierto forcejeo al someterla a la penetración anal y que justificó en el dolor que ello le pudo irrogar, y que a tenor de la versión de la joven fue mayor, toda la que en sus circunstancias pudo desplegar y que él neutralizó.

   Lo hasta aquí expuesto nos permite confirmar lo que ya adelantábamos. Desde la perspectiva que en casación nos compete, a partir del previo examen que sobre esta cuestión realizó el Tribunal de apelación, la condena del acusado se ha sustentado en prueba legalmente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada, en consecuencia, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que le amparaba. Garantía que en nada se ve afectada por la opción del Fiscal al acotar temporalmente su acusación. Lo que hubiera podido ocurrir a partir del 1 de julio de 2015 no incide en la consideración de los hechos producidos con anterioridad, en cuanto que el panorama normativo que diseñó la LO 1/2015 en relación a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual de los menores, y más en concreto en relación a los de agresión y abuso sexual de los menores de 16, no es más favorable que su precedente normativo, el que estaba en vigor cuando se desarrollaron los hechos por los que se ha formulado acusación.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar infracción de los artículos 178 y 179 CP .

La discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

No es ésta, sin embargo, la sistemática por la que opta el recurso, que despliega su análisis de la tipicidad a partir de una premisa que distorsiona la secuencia histórica que la sentencia reproduce, para concluir que los contactos sexuales que el acusado mantuvo con la mayor de las hijas de su esposa fueron libremente consentidos, y que en ningún caso mediaron violencia o intimidación típicamente relevantes.

El factum de la sentencia recurrida afirma: "En fechas indeterminadas, pero comprendidas entre el mes de octubre del 2012 y el mes de julio del 2015, el acusado Florian , aprovechando su condición de pareja sentimental primero y esposo desde diciembre del 2013 de la madre de los menores, así como la ventaja de hacerse cargo de ellos en el domicilio familiar cuando la madre se iba a trabajar, buscaba quedarse a solas con Lorenza y después de entretener a los otros en otra estancia de la casa, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales efectuaba a Lorenza tocamientos en pechos y zona genital por debajo de sus ropas, para transcurrido un tiempo, pese a que la menor forcejeaba y le mostraba su desagrado con su comportamiento sexual, mantener relaciones sexuales completas con ella.

Así, al menos desde principios del año 2013, mantuvo relaciones sexuales completas con la menor Lorenza , tanto penetraciones vaginales a las que ella se negaba forcejeando con él y le reprochaba que no tenía edad para mantener relaciones sexuales, como también en varias ocasiones, penetraciones por vía anal y oral, a las que la menor se opuso aun con más intensidad y le decía, siempre que el acusado insistió en penetrarla analmente y en someterla a las penetraciones orales, que le dolía mucho la penetración anal y que le daba asco la oral, resultando inútil su resistencia.

Las penetraciones se produjeron casi todos los días de la semana en los que la madre estaba fuera por razón de su trabajo y en ocasiones varias veces en el día. En ocasiones la menor cesó en su resistencia a las relaciones sexuales con el acusado, ante el miedo a que descargara su enfado con sus hermanos, castigándolos por su culpa".

Se describen nítidamente actos de violencia encaminados a vencer la resistencia de víctima a los contactos sexuales con penetración que imponía el acusado. Solo como tales pueden interpretarse lo que se denominan forcejeos, que alcanzaban mayor intensidad cuando la introducción discurrió por vía anal. En cualquier caso, una patente oposición que no pudo escapar la percepción del acusado, y que hubo de reducir por el recurso a la fuerza.

Recordábamos en la STS 953/2016 de 15 de diciembre , con cita de otros precedentes, que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males.

Y en este caso el acusado hubo de hacer uso de la fuerza física suficiente para vencer esa resistencia, más o menos intensa según los casos. No puede extraerse otra conclusión a partir del término forcejeo que la sentencia emplea, pues forcejear, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua no es otra cosa que "hacer fuerza para vencer una resistencia". Desde luego no parece que la violencia desplegada hubiera de ser excesiva dada la diferencia de edad con la víctima, la superioridad física del acusado y la que le reportaban las circunstancias ambientales reseñadas. Pero desde luego, sí la suficiente vencer la resistencia exteriorizada y para permitirle advertir la voluntad contraria de la joven a esas prácticas, colmándose de esta manera los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal aplicado.

Puede que a lo largo de la convivencia entre el acusado y su víctima la oposición de esta no llegara a ser siempre tan evidente, o incluso que en algún momento aceptara o más bien se resignara con la situación, lo que no enerva la tipicidad de los hechos anteriores.

En cualquier caso, aún en la tesis de una relación sexual libremente consentida que esgrime el recurso, que, como ya hemos dicho, descartamos a partir del relato de hechos que nos vincula, dada la situación de prevalimiento que la sentencia describe, y que sustenta la aplicación de la agravación contenida en el artículo 180.1 4 CP (cuya aplicación el recurso no cuestiona y cuya base fáctica aparece igualmente nítidamente descrita) la conclusión no sería la atipicidad que se sugiere. Existía una clara asimetría, un desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes. Una ecuación en la que, quien ostentaba la posición de fuerza dada su mayor edad, su ascendente familiar, la capacidad de acceso a los lugares donde naturalmente la joven podría haberse sentido protegida y su poder de influencia ante el temor a las posibles represalias que una negativa podría acarrear a los hermanos de ellas, la aprovechó deliberadamente. Y así, impuso su voluntad frente a una joven que, en las condiciones descritas, no pudo decidir libremente sobre la relación sexual que se le impuso. No cabe hablar de consentimiento, porque el mismo estuvo viciado de raíz. Por ello, de no haber concurrido violencia la violencia apreciada, en todo caso la tipicidad se desplazaría, en la legislación vigente a la fecha de los hechos, a la prevista en el artículo 181. 1 , 3 y 4 CP .

El motivo se desestima.

El tercer motivo de los motivos que formaliza el recurso se canaliza a través del artículo 849.2 LECRIM para denunciar error en la valoración de la prueba.

1. La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia. Error que, para que pueda prosperar el motivo, debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que, además, en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Es necesario que el documento que se dice erróneamente interpretado sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que, como ya hemos dicho, sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables.

   Los documentos que se designan como determinantes del error son la transcripción de las conversaciones mantenidas por whatsapp entre el acusado y Lorenza entre los días 19 de enero y el 13 de noviembre de 2016, fecha esta última en la que el acusado fue detenido. Sostiene el recurso que tales transcripciones constituyen una prueba de descargo eficaz para arrojar luz, por una parte, sobre la verdadera naturaleza de la relación existente entre el acusado y la hija de su esposa; y por otra, para desarbolar la credibilidad de ésta en sus declaraciones incriminatorias, al resultar patente con arreglo a las conversaciones mantenidas que faltó objetivamente a la verdad en algunos aspectos de lo manifestado en plenario.

2. El motivo no puede prosperar. En primer lugar las transcripciones carecen de literosuficiencia. El significado de las conversaciones que condensa puede variar en función del contexto en que se emiten, por lo que carecen de un valor probatorio autónomo.

   De otro lado, en atención a la fecha de tales conversaciones, es decir, posteriores al periodo al que se han circunscrito los hechos, pocos datos relevantes pueden aportar, pues cualquiera que fueran los derroteros por los que discurrieran las relaciones entre el acusado y la chica, no afectan a lo que ha quedado probado que ocurrió con anterioridad.

   Por último, no es cierto que no hubieran sido analizadas. Lo fueron, como también la restante prueba de descargo. Basta la simple lectura de la sentencia de instancia, cuya valoración probatoria refrendó el Tribunal de apelación, para comprobarlo. Otra cosa es que lo fueran en sentido distinto del que el recurrente pretende, lo que desborda los contornos del cauce por el que se ha canalizado el recurso, para proyectarse sobre la presunción de inocencia, cuya vulneración hemos descartado.

   El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM el recurrente habrá de soportar las costas de este recurso.