ATS, 11 de Septiembre de 2019

Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2017 , en el procedimiento nº 286/17 seguido a instancia de D. Manuel contra Transportes Rober SA, sobre derechos y cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 8 de noviembre de 2018 , que estimaba en parte los recursos interpuestos y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, estimando parcialmente la demanda.

Por escrito de fecha 16 de enero de 2019 se formalizó por el letrado D. Julio Mendoza Terón en nombre y representación de Transportes Rober SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 14 de junio de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 8 de noviembre de 2018 (rec. 670/18 ) revoca la de instancia y con estimación parcial del recurso deducido por el trabajador recurrente, condena a la empresa demandada, Transportes Rober SA, a abonar al actor la cantidad de 501,04 € incrementada en el interés por mora, referida a diferencias en el cálculo de las pagas extras de julio y diciembre, en particular diciembre 2014, febrero y julio 2015 y febrero y julio 2016 durante la situación de incapacidad temporal.

El trabajador demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal (IT) en los períodos que se indican en el HP 4º. Reclama a la empresa las diferencias no abonadas del importe de las pagas extraordinarias, que estima que debe percibir en su cuantía íntegra del 100 %, por considerar que el resultado del cálculo hecho por la empresa al respecto es muy inferior al importe de treinta días de salario base y antigüedad; siendo dicho importe íntegro, de 625,39 €.

El Comité de Empresa presentó en el año 2012, demanda de conflicto colectivo sobre reclamación integra del importe de las pagas extraordinarias a los trabajadores que hubiesen permanecido en situación de incapacidad temporal, hasta la paga extra de julio 2012. Se dictó sentencia estimando la pretensión y condenando a la empresa demandada al abono de la totalidad de las pagas extraordinarias a aquellos trabajadores que hubiesen permanecido en situación de IT. Recurrida en suplicación la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, dictó sentencia el 6-11-2013 , revocando parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de que los trabajadores en situación de IT tienen derecho al cobro del salario real hasta el 100%, una vez descontada la parte proporcional de la prorrata de pagas extraordinarias, que hayan cobrado durante la percepción del subsidio de incapacidad temporal. Asimismo, se aclara en el FJ quinto, que no se trata de una condición más beneficiosa. La sentencia es firme en derecho el 24-2-2015 , fecha de notificación a la parte del auto de inadmisión del recurso de casación para unificación de la doctrina dictado por la Sala IV de lo Social del TS de fecha 25/11/2014 .

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y descarta el concurso de la prescripción ex art 59 ET . Recurrida en suplicación por ambas partes contendientes, descarta el de la empresa tendente a desactivar la desestimación de la prescripción. Al efecto argumenta que aunque se impugna la concreta liquidación de tres pagas extras, lo que en realidad se dirime es la liquidación de las pagas extras comprendiendo no sólo el periodo en que el trabajador ha permanecido en activo, en su periodo de devengo, sino también en el periodo en que ha permanecido en situación de IT, pretendiendo la aplicación efectiva de la mejora voluntaria del convenio colectivo contenida en el art 33 de su texto, que contiene un complemento del subsidio de IT hasta totalizar el percibo del 100% de las retribuciones percibidas por el trabajador en el mes anterior al inicio de las correspondientes bajas. Concluyendo que se trata de una pretensión de devengo y cuantificación acumulada e implícita de mejora voluntaria de prestación de seguridad social, con cargo a la empresa en aplicación de convenio colectivo, siendo de aplicación el plazo del art 43 LGSS . En cuanto al fondo del asunto, se denuncia interpretación errónea del art. 33, en relación con el art. 22 del Convenio Colectivo de la empresa demandada, y varias sentencias en relación a la cuestión y una de conflicto colectivo. La Sala efectúa las siguientes consideraciones:

1. - El trabajador durante el tiempo de IT debería percibir el salario del mes anterior, más la cuantía de las pagas extraordinarias incluidas en las prestaciones de la SS correspondientes a dicho período, que la empresa recibe o compensa, extremo no acreditado.

2. - El trabajador en sus retribuciones del tiempo en que se encuentra en incapacidad temporal, solo percibe el 100% de su salario real del mes anterior a la baja, razón por la que la empresa debe abonar la paga extraordinaria íntegra en el momento de su vencimiento o pago. Y al no hacerlo así claramente es deudora al trabajador de dichas diferencias.

3. - La sentencia del STSJ Andalucía (Granada) de 6 de noviembre de 2013 , sobre conflicto colectivo, es clara tanto en su fallo como en su contenido: la empresa durante la situación de IT del trabajador viene obligada a pagar íntegramente las pagas extraordinarias, debiendo completar las prestaciones de la seguridad social hasta el cien por cien del salario real. Así las cosas, el Tribunal Superior tiene en cuenta, por un lado, el importe que correspondería al actor percibir en concepto de pagas extras durante el periodo de devengo de las mismas de no haber estado en situación de IT, y por otro, las cantidades percibidas durante las situaciones de IT según los hechos probados, entendiendo que la diferencia entre ambas cantidades es lo que debe abonarse por la empresa, con el descuento de la parte proporcional de tales pagas que el trabajador ha percibido en las prestaciones de IT. Queda acreditado que al trabajador en situación de incapacidad temporal le falta percibir el 75% de cada una de las pagas extraordinarias para igualar al trabajador que no se encuentra en incapacidad temporal.

4. - Finalmente, la sentencia, con remisión a STS 21/7/2009, Rec 1078/08 calcula el importe devengado por el actor por cada una de las pagas extras, en el periodo que ha estado en activo a lo largo del año todo el año, y luego determina la parte correspondiente al período que permaneció en IT, sin exclusión de ningún día, para su correcto cálculo, a razón como dice el art. 33 del convenio del 100% de la retribución del mes anterior a la fecha de inicio de los procesos de baja.

Acuden en casación para la unificación de doctrina la empresa, insistiendo en la prescripción y el segundo en relación con el fondo del asunto.

Para la primera cuestión , prescripción de la acción, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015 (Rec 1335/14 ). Se analiza una reclamación de cantidad de un colectivo de jubilados parciales de la empresa Arcelor Mittal España SA nacidos en 1948, según lo dispuesto en el III Acuerdo del Grupo Arcelor, en cuya disposición final tercera se estableció un compromiso de las partes para constituir en el último trimestre de 2002 comisiones locales para el estudio de la aplicación del contrato de relevo para los trabajadores nacidos en el año 1948, y en materia de garantías, acordó que las condiciones económicas serían las que habían regido en los anteriores contratos de relevo aplicados en el ámbito del Acuerdo Marco. Por sentencia del Tribunal Supremo de 20-06-2011, R. 121/2010 , se confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, recaída en proceso de conflicto colectivo, en la que, analizando el Acuerdo de 20-02-2008, se declara el derecho de los trabajadores nacido en el año 1948 a pasar a la situación de jubilación parcial y a percibir la indemnización a tanto alzado descrita en la demanda, calculada mediante los porcentajes de su retribución bruta anual fijados en la tabla aplicada a los trabajadores que han pasado a la jubilación parcial al amparo de los anteriores Acuerdos Marco del Grupo de Empresas al que pertenecen. Como consecuencia de que los trabajadores dejaron de percibir determinadas cantidades en concepto de indemnización por jubilación parcial, presentaron demanda de reclamación de cantidad. La Sala IV aprecia la prescripción de la acción para reclamar las cantidades litigiosas y vista la incidencia de la sentencia de conflicto colectivo estima que debe estarse a la fecha de la sentencia firme que resuelve el conflicto y fijar en la misma el dies a quo. La iniciación de un proceso de conflicto colectivo interrumpe la prescripción de las acciones individuales hasta que finaliza con resolución firme, ex art 160.5 LRJS y que obedece a la especial naturaleza del proceso de conflicto colectivo. Se inicia el dies a quo en la fecha de la sentencia de conflicto colectivo que resuelve sobre el derecho postulado, que en el presente caso es de 20 de junio de 2011 , porque en tal fecha existe constancia de la fecha real en que se dicta, y de ella tienen conocimiento los representantes unitarios o sindicales del grupo genérico de trabajadores afectados. Entre los que se encuentran los demandantes. Dado que la papeleta de conciliación se presentó el 7/06/2013, en tal fecha, había transcurrido con creces el plazo de un año previsto en el art. 59,2 ET , por lo que la acción había prescrito.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y las pretensiones, en particular no es la misma la naturaleza jurídica de las cantidades reclamadas lo que incide en la aplicación de uno u otro plazo de prescripción.

En efecto, en la sentencia recurrida el trabajador reclama a la empresa las diferencias no abonadas del importe de las pagas extraordinarias, durante la situación de IT que estima que debe percibir en su cuantía íntegra del 100 %, por considerar que el resultado del cálculo hecho por la empresa al respecto es muy inferior al importe de treinta días de salario base y antigüedad. La sala considera que las cantidades reclamadas tienen naturaleza prestacional, y que el plazo de prescripción es el previsto en el artículo 43 de la LGSS , en la medida en que se trata de mejoras voluntarias. Y nada de esto se plantea en la de contraste, en la que las cantidades que se reclaman son de naturaleza indemnizatoria, por jubilación parcial, no constan reclamaciones previas y se analiza el plazo de prescripción del art 59 ET . En este caso se cuestiona cual debe ser el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción de la acción, y en particular, sobre si debe fijarse éste en el momento en que se dicta la sentencia de conflicto colectivo en relación con los jubilados parciales nacidos en 1948. Por tanto, las conclusiones sobre las consecuencias de la previas sentencia de conflicto colectivo que la sentencia de contraste atribuye a efectos prescriptivos, no pueden aplicarse a la recurrida.

Para la segunda cuestión , la sentencia invocada de contraste es la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 6 de noviembre de 2013, (Rec 1617/2013 ) que resolvió el conflicto colectivo planteado por el Comité de Empresa de Transportes Rober SA y estimó en parte el recurso formulado por la empresa, revocando en parte la sentencia de instancia, (que fue estimatoria), declarando finalmente que los trabajadores en situación de incapacidad temporal tienen derecho al cobro del salario real hasta el 100%, una vez descontada la parte proporcional de la prorrata de pagas extraordinarias que hayan cobrado durante la percepción del subsidio de incapacidad temporal.

Señala la Sala que la cuestión controvertida reside en una decisión de hecho, unilateral, llevada a cabo por la empresa a partir de la llegada de la fecha de abono de la paga extraordinaria del mes de julio del 2012, donde se ha dejado de pagar a los trabajadores que durante su devengo estuviesen en situación de incapacidad temporal, por considerar que la prorrata de dicha paga ya viene incluida en la base de cotización por la que se percibe el 75% o el 60% de la prestación por incapacidad temporal. En suma, lo pretendido es que se abone la "totalidad" de las pagas extras a los trabajadores que han permanecido en situación de incapacidad temporal, y que dicha declaración se aplique para supuestos futuros; mostrando las partes su conformidad, dado que no es objeto de controversia, en que en la cuantía del subsidio por incapacidad temporal se percibe incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias (al haber sido tenidas en cuenta para el cálculo de la base reguladora). Y tras referirse a los preceptos del Convenio de empresa 2010- 2011 aplicables (art. 33, en relación con los arts. 22 y 36), concluye que como en la base de cotización para la prestación de incapacidad temporal se incluye la parte proporcional de pagas extraordinarias, y como el trabajador que se encuentra cobrando el subsidio de incapacidad temporal cobra la parte proporcional de las pagas extras mientras se encuentre en dicha situación, de entenderse que la empresa viene obligada a pagar "íntegramente" las pagas extras, se estaría pagando dos veces por el mismo concepto en el periodo que abarca el proceso de incapacidad temporal, lo que incluso conllevaría que el trabajador que no se encuentra en dicha situación cobraría menos frente al que sí se encuentra; en consecuencia, en la situación de incapacidad temporal la empresa tiene la obligación de completar el salario real hasta el cien por cien, descontando la parte proporcional de pagas extraordinarias. La referencial, tras referirse a sentencias de esta Sala IV sobre la condición más beneficiosa, considera que la misma no se aprecia en este caso ya que de los hechos acreditados lo que se desprende es que ha existido un error en la empresa, dado que no ha tenido en cuenta que el subsidio de incapacidad temporal ya comprendía la parte proporcional de pagas extras, por lo que no se denota la existencia de una voluntad inequívoca de incorporar el pago íntegro de las pagas extras a los trabajadores en situación de incapacidad temporal como condición más beneficiosa, al no existir una inequívoca voluntad de concesión o reconocimiento de un derecho.

La contradicción entre las sentencias comparadas no puede apreciarse porque que las mismas aplican idéntico criterio. La sentencia recurrida no hace sino aplicar el criterio de la sentencia de contraste -que expresamente menciona y analiza-, dictada al resolver el conflicto colectivo planteado sobre esta misma cuestión; proyectando dicho criterio sobre los datos concretos del trabajador demandante para realizar los cálculos derivados de aquellos datos. Así la sentencia de contraste, al resolver el conflicto colectivo argumentaba que la interpretación del art. 33 del Convenio Colectivo tenía el límite cuantitativo del 100% del salario real, que no cabía superar, y que de estimarse la pretensión del Comité de Empresa, se estaría superando el 100% del salario real y transgrediendo la voluntad de los negociadores del Convenio. Concluía el razonamiento de la referencial, que la empresa durante la situación de incapacidad temporal del trabajador viene obligada a pagar íntegramente las pagas extraordinarias, debiendo completar las prestaciones de la seguridad social hasta el 100% del salario real. Y para ello, se remite al criterio de esta Sala Cuarta, en sentencia de 21 de julio de 2009, RCUD 1078/2008 , de la que se deducía que era preciso realizar dos cálculos: computar lo percibido en concepto de incapacidad temporal y, en segundo lugar, computar, lo que el trabajador debiera haber percibido anualmente, de no haber estado en situación de incapacidad temporal, resultando que la cuantía que debe abonar la empresa es el resultado de la diferencia de lo percibido en una y otra situación. En concordancia con dicho criterio, la sentencia recurrida no hace sino proyectar el anterior criterio sobre los datos concretos del trabajador, realizando con detalle los cálculos necesarios, para concluir que debía computarse lo percibido tanto en periodo de alta normal como en el de baja.

En sus alegaciones la mercantil recurrente insiste en la contradicción alegada, mostrando su disconformidad con las apreciaciones que motivadamente fueron realizadas en la precedente providencia de inadmisión, mediante argumentos que, a la postre, suponen una reiteración de los aducidos en el escrito de formalización del recurso. Por eso, de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente por un importe de 300 € más IVA a favor del recurrido personado, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.