SAP Soria 149/2019, 5 de Septiembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Septiembre 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Soria, seccion 1 (civil y penal) |
| Número de resolución | 149/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00149/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 42173 41 1 2018 0000467
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000161 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000110 /2018
Recurrente: BANKINTER, SA
Procurador: MARTA ANDRES GONZALEZ
Abogado: JUAN AGUADO DOMINGO
Recurrido: Justino, Delfina
Procurador: SERGIO ESCRIBANO AYLLON, SERGIO ESCRIBANO AYLLON
Abogado: JESUS CASADO MIRAZ, JESUS CASADO MIRAZ
SENTENCIA CIVIL Nº 149/19
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
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En Soria, a cinco de septiembre de dos mil diecinueve.
Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 110/2018, contra la sentencia dictada por el JDO. De Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Soria, siendo partes:
Como apelante y demandado BANKINTER S.A., representado por la Procuradora Sra. Andrés González, y asistido por el Letrado Sr. Aguado Domingo.
Y como apelados y demandantes D. Justino y Dª Delfina, representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón y asistido por el Letrado Sr. Casado Miraz.
En fecha de 5 de marzo de 2018, se presentó demanda promovida por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, en nombre y representación de D. Justino, y otra, frente a Bankinter, en procedimiento ordinario, que tenía como objeto la nulidad contractual de cláusulas abusivas, siguiéndose el procedimiento por los trámites de juicio ordinario, siendo remitido al Juzgado de Instancia competente, el número 4 de los de esta ciudad, que procedió a admitir a trámite la demanda, en fecha de 14 de marzo de 2018, siendo contestada, oponiéndose a la demanda, por Bankinter, por medio del Procurador Sra. Marta Andrés González, procediéndose, por Decreto de fecha de 14 de junio de 2018, a convocar a las partes a la correspondiente audiencia previa, que tuvo lugar en fecha de 19 de noviembre de 2018, y a partir de entonces, se convocó a las partes, para la práctica de la prueba propuesta, al correspondiente acto de juicio previsto para el día 20 de mayo de 2019, donde se practicaron los medios de prueba aplicables al caso, quedando los autos vistos para sentencia.
En fecha de 12 de junio de 2019, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva contenía el siguiente fallo: "Desestimando la excepción de caducidad y estimando la demanda, debía declarar la nulidad de la totalidad del clausulado multidivisa, en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 21 de julio de 2008, otorgada ante el Notario D. Pedro de Lizalde y Aymerich con número 1677 de su protocolo, subsistiendo la vigencia del contrato sin la aplicación de dicho clausulado multidivisa, condenando a la parte demandada a la eliminación del precitado clausulado, declaración que conlleva la de que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado en euros, resultante de disminuir el importe prestado la cantidad amortizada, también en euros, en concepto de principal e intereses, utilizando como referencia la misma fijada en la cláusula tercera, b.2.1 tipo de referencia auribor, y b.2.2 diferencial de 0,60 puntos netos, y a que para ello, recalcule y rehaga, con excusión de dicho clausulado, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con los demandantes contabilizando el capital que, efectivamente, debió ser amortizado de haber sido éste amortizado en su divisa natural euro, y aplicado el interés estipulado en la hipoteca, referenciado a Euribor, y que se condene a la entidad a devolver las cantidades en que se determine el perjuicio causado, sobre las bases descritas, hasta que deje de aplicarse el clausulado multidivisa, en la parte que excedan de las cuentas comprensivas de capital e intereses, que corresponderían con arreglo al nuevo cuadro de amortización, junto con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, lo que se determinará en ejecución de sentencia, para el caso que existiera controversia sobre cual sea la cantidad procedente. Condenar a la entidad demandada a restituir las cantidades percibidas en concepto de comisiones, de tipo de cambio abonadas por el cliente, como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa, con los intereses legales desde la fecha de cada abono. Condenando a la entidad demandada al pago de las costas. Siendo interpuesto recurso de Apelación por la parte demandada, en fecha de 11 de julio de 2019, y siendo objeto de oposición por la parte actora, en fecha de 30 de julio de 2019, siendo remitida la causa a este órgano colegiado, el cual acordó señalar día para deliberación, votación y fallo, designando Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, y quedando pendiente de resolución, desde entonces, habiéndose observado, en la tramitación de este recurso las prescripciones legales oportunas.
Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.
En vía de recurso de Apelación, la representación de la entidad bancaria se opone a la sentencia, a través de las siguientes argumentaciones básicas:
a). Que las cláusulas anuladas son perfectamente transparentes. Entendiendo que las cláusulas no son condiciones generales de contratación, y por tanto, no procede evaluar ni la transparencia ni la abusividad de las mismas. Entendiendo, además, que la iniciativa para este préstamo fue de la parte actora, que, a su vez, canceló el préstamo anterior concertado en euros.
b). Subsidiariamente, aun cuando se entendiera que son condiciones generales de contratación, las cláusulas son perfectamente legibles y superan el control de transparencia e incorporación. Es más, la parte actora cambió la divisa original, en que estaba pactado el contrato, de francos suizos a yenes, y posteriormente, a euros. Lo que demuestra que tenía conocimiento de las oscilaciones de mercado, y del producto.
c), Subsidiariamente, se entendería que la cláusula nunca sería abusiva. Entiende que nos encontramos ante un objeto principal del contrato, la devolución del préstamo en divisa extranjera, pudiendo modificar el contrato durante la vida del préstamo.
d). Aun cuando se considerase que dicha cláusula pudiera ser objeto de control de abusividad, es evidente, que la cláusula incorporada en el contrato, no sería abusiva, según la parte apelante. Puesto que no genera desequilibrio en las prestaciones, no existe mala fe.
e). A continuación, alude a un retraso desleal en el ejercicio de la acción, La inviabilidad de la nulidad parcial del contrato, discrepando por último de la condena en costas.
En escritura de préstamo hipotecario, de fecha de 31 de julio de 2008, Establece en su cláusula quinta, bajo el epígrafe devengo y cálculo de intereses, tipo de interés aplicable, en divisas, de tal manera que sobre el principal de reembolso, el préstamo devengará interés en favor de Bankinter, calculados según los días naturales transcurridos, y tomando como base un año de 360 días, siendo el cálculo de todo interés, en el mercado interbancario de Londres, LIBOR, siendo el diferencial de 0,90 puntos netos durante el periodo de vigencia del préstamo, siendo el tipo de interés inicial aplicable a este préstamo en francos suizos, siendo el resultado, en el día de la entrega de esta escritura de la suma del tipo de referencial de dicha divisa, al plazo mensual más el diferencial pactado. Siendo el tipo inicial nominal el de 3,1758 por ciento. Siendo el tipo de interés aplicable a este préstamo mediante la adición de dos sumandos, el tipo de referencia Euribor, y el diferencial. Variando a los dos meses, de francos suizos a yenes.
Es evidente, que si se pacta un préstamo hipotecario en moneda distinta del euro, es precisamente, con el objetivo que la hipoteca cueste menos, no más, entre otras cosas, porque efectivamente, la voluntad del prestatario, no es pagar más, sino menos. Por lo que resulta sorprendente que elija, por propia iniciativa un tipo de préstamo, en el que pese a pagar las correspondientes cantidades en concepto de principal e intereses, desde el inicio de la vigencia del contrato, resultara que debe a la entidad prestataria igual o incluso más dinero que al inicio. De tal manera que en los últimos cálculos efectuados, la cuantía adeudada por el préstamo era de 193.205 euros, cuando el préstamo inicial era de 270.000 euros, y al constituirse en moneda extranjera, era equivalente a 445.554 francos suizos.
Habiendo existido en fecha de 26 de enero de 2015, una solicitud de cambio de moneda, de yenes, a euros.
En relación con esta cuestión, hemos de valorar el contenido de la sentencia de la AP de Baleares, de 4 de julio de 2019, y referida a préstamo multidivisa, como el presente, y a la misma entidad bancaria que la apelante, lo que demuestra, que no es tanto la iniciativa del cliente, lo que determinó la existencia de este tipo de préstamos, sino una actuación llevada a cabo a instancia de la entidad bancaria, en distintos lugares de este país, a fin de concertar distintos préstamos hipotecarios, no en euros, sino en moneda extranjera, por razones de comercialización de sus respectivos productos.
Centrado de este modo los términos del debate, comenzar señalando que este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que tras un...
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