SAP Baleares 485/2019, 4 de Julio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 485/2019 |
| Fecha | 04 Julio 2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00485/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: EAT
N.I.G. 07032 41 1 2018 0001204
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000409 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MAÓ-MAHÓN
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000520 /2018
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: BEGOÑA JUSUE HERNANDEZ
Abogado: JOSE RAMON RECALDE RIVAS
Recurrido: Higinio
Procurador: BEGOÑA LLABRES MARTI
Abogado: JUAN JOSE MASCARO HUGUET
SENTENCIA Nº485
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELO
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca a 4 de julio de 2019
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Maó, bajo el número 520/18, Rollo de Sala número 409/19, entre partes, de una, como demandada apelante BANKINTER S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA BEGOÑA JUSUE HERNÁNDEZ y asistida del Letrado DON JOSÉ RAMÓN RECALDE RIVAS y, de otra, como demandado apelado DON Higinio, representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA BEGOÑA LLABRÉS MARTÍ y asistido del Letrado DON JUAN JOSÉ MASCARO HUGUET.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.
Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Maó en fecha 12 de febrero de 2019 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña don Higinio contra Bankinter S.A. y, en consecuencia, dispongo:
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- Declarar la nulidad por falta de transparencia de la cláusula "multidivisa" contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 11 de marzo de 2008 ante la Notaria de Mahón doña María Teresa García Vila (protocolo nº 399).
-
- Condenar a Bankinter a estar y pasar por dicha declaración.
-
- Condenar a Bankinter S.A. a eliminar de la escritura de préstamo hipotecario de 11 de marzo de 2008 la citada cláusula "multidivisa" y toda referencia a la fijación de cuotas y capital en divisa extranjera, procediendo al recalculo de toda la operación de financiación desde la fecha de su otorgamiento en euros y aplicando el índice de referencia Euribor al que se adicionará el diferencial pactado en la citada escritura de 0,60 puntos. De dicho recalculo deberán restarse las cantidades amortizadas por don Higinio en concepto de principal e intereses, previa conversión en euros.
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- Declarar la nulidad de la cláusula sexta sobre gastos de formalización de la hipoteca contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 11 de marzo de 2008 ante la Notaria de Mahón doña María Teresa García Vila (protocolo nº 399).
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- Condenar a la parte demandada a devolver a la parte actora la mitad de los gastos notariales por importe de 326,77 euros; la mitad de los gastos de gestoría por importe de 131,96 euros; y la totalidad de los gastos registrales por importe de 192,42 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de su abono.
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- Se condena a Bankinter S.A. al pago de las costas procesales."
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 2 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad, por abusivas, de las condiciones generales contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 11 de marzo de 2008, en concreto, todo el clausulado relativo a la opción multidivisa, y la cláusula sexta relativa a gastos a cargo del prestatario y que, como consecuencia de ello se condene a la demandada a la devolución de las cantidades resultantes de haber aplicado el índice Euribor, y las abonadas en concepto de aranceles notariales y registrales, así como los honorarios de la asesoría, con más sus intereses legales y costas del procedimiento.
Como hechos relevantes en que fundamenta dicha pretensión se alegan, en síntesis, que las cláusulas denunciadas no fueron objeto de negociación individual entre las partes, e incumplen los requisitos derivados del deber de transparencia, dado que no se le facilitó información suficiente sobre el riesgo de este tipo de préstamo.
Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia estimando sustancialmente la demandada, declara la nulidad, por falta de transparencia, de la cláusula multidivisa, condenando a la demandada su eliminación de la escritura y al recalculo de toda la operación de financiación desde la fecha de su otorgamiento, aplicando el índice de referencia Euribor, más el diferencial pactado de 0,60 puntos, descontando las cantidades amortizadas por el actor en concepto de principal e intereses, previa su conversión
en euros; asimismo declara la nulidad de la cláusula sexta sobre gastos de formalización y condena a la demanda a que reintegre al actor la mitad de los gastos notariales, la mitad de los gastos de gestoría y la totalidad de los gastos registrales, más los intereses legales desde la fecha de su abono, así como al pago de las costas procesales.
Contra dichos pronunciamientos se alza la parte demandada, reproduciendo como motivos de impugnación los mismos argumentos esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda, y que pueden resumirse en los siguientes:
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- Que fue el prestatario quien, por su propia iniciativa, decidió a acudir a las oficinas de la entidad, conocedor del tipo de producto que quería contratar, previa cancelación de un préstamo anterior suscrito en euros.
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- Que por parte de la entidad se le facilitó toda la información que precisaba para perfeccionar un consentimiento válido y conocer con detalles los riesgos que un préstamo de estas características entrañaba.
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- Que el actor conocerlo de los riesgos, el 14 de octubre de 2008, aperturó una cuenta en divisas, para acopiarlas y afrontar el pago de las cuotas del préstamo. Y a su vez, en mayo de 2010, contrató una póliza de seguro de cambio.
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- Que también dispuso de información periódica durante la vida del préstamo, a través de las liquidaciones que le hacía llegar.
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- Que las cláusulas denunciadas no son condiciones generales de la contratación, al haber sido negociadas individualmente y por tanto quedan fuera del ámbito de aplicación del examen de abusividad, y en cualquier caso, de serlos, no pueden derivarse las consecuencias peticionadas y estimadas en la instancia respecto al clausulado de la mutidivisa, pues los efectos de aquellas cláusulas derivan de la aplicación de la legislación española que regula los préstamos denominados en divisa extranjera ( arts. 1170 y 1753 Cc ).
Considera asimismo improcedente la condena en costas, por la existencia de serias dudas de hecho y/o derecho.
La parte actora se ha opuesto al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida y con expresa condena en costas a la parte apelante.
Centrado de este modo los términos del debate, comenzar señalando que este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que tras un análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, le han llevado a la estimación sustancial de la demanda, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000, es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1987, 24/1996, 115/1996, 184/1998, 206/1999, 13/2001, entre otras), siendo que, además, la recurrente, no desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, aquellos argumentos, sino que más bien efectúa una interpretación sesgada y parcial del resultado de la prueba practicada, para adecuarla a sus intereses.
Ello no obstante y a fin de dar un concreta respuesta a los distintos motivos de impugnación, comenzar señalando que no puede tener acogida la alegación que se efectúa en orden a que no estamos ante condiciones generales de la contratación, sino ante causas individualmente negociadas, pues como con reiteración ha venido declarando este tribunal, lo verdaderamente importante para su calificación como condición general de la contratación es el proceso seguido para su inclusión, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el contrario no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas por un empresario o profesional a los...
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SAP Soria 149/2019, 5 de Septiembre de 2019
...solicitud de cambio de moneda, de yenes, a euros. En relación con esta cuestión, hemos de valorar el contenido de la sentencia de la AP de Baleares, de 4 de julio de 2019, y referida a préstamo multidivisa, como el presente, y a la misma entidad bancaria que la apelante, lo que demuestra, q......