ATS, 25 de Septiembre de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:9340A |
| Número de Recurso | 1563/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 25/09/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1563/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 DE ASTURIAS, SEDE EN GIJÓN
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: LTV/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1563/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 25 de septiembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D.ª Felicisima presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 24 de enero de 2019, por la Audiencia Provincial de Asturias, sección 7.ª, en el rollo de apelación n.º 636/2018 , dimanante de juicio de modificación de medidas n.º 521/2018, del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Gijón.
Mediante diligencia de ordenación de 11 de marzo de 2019 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora D.ª M.ª Dolores González Rodríguez, ha sido designado por turno de oficio para actuar ante esta sala, en nombre y representación de D.ª Felicisima , como parte recurrente. La procuradora D.ª Virginia López Guardado, en nombre y representación de D. Benigno , presentó escrito ante esta sala personándose en calidad de parte recurrida.
La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita, no efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 12 de junio de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el 28 de junio de 2019, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 26 de junio de 201 y el Ministerio Fiscal en su informe de 8 de julio de 2019, muestra su conformidad con las mismas.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la Disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone al amparo del art. 477.2.3.º LEC , por jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales y se estructura en un único motivo llamado primero en el que se alega la infracción del art. 101 CC en lo que atañe a la expresión "vivir maritalmente con otra persona" como causa de extinción de la pensión compensatoria prevista en el art. 97 CC . Alega que sobre esta cuestión existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias distinguiendo por un lado, entre aquellas que exigen una cohabitación de carácter permanente y estable, que en la práctica venga a generar una posesión de estado familiar de "facto", lo que exige las notas de habitualidad y estabilidad propias del matrimonio, citando las SSAP de Asturias (Sección 7.ª) de 12 de julio de 2002 , ( Sección 5.ª) de 12 de diciembre de 2002 y 24 de julio de 2007 y ( Sección 4.ª) de 17 de julio de 2013 , la SAP de Álava (Sección 1.ª) de 16 de febrero de 2010 , La SAP de Madrid (Sección 22.ª) de 15 de octubre de 2010 y la SAP de Barcelona (Sección 18.ª) de 4 de mayo de 2017 y, por otro, entre aquellas Audiencias, entre las que se encuadra la sentencia recurrida que siguen una línea más flexible y que acuerdan la extinción de la pensión compensatoria cuando existe una relación sentimental estable, pública y con permanencias de uno a otro en sus domicilios, sin necesidad de que concurran las notas características de una comunidad de vida y bienes, con mutua participación y responsabilidad y sin la existencia de un modo de vida en común que evidencie un proyecto de vida en común perdurable, citando al efecto la SAP de La Rioja de 16 de enero de 2015 , la SAP de Murcia (Sección 4.ª) de 18 de junio de 2015 , la SAP de Málaga (Sección 6ª) de 28 de septiembre de 2017 . En el desarrollo combate la decisión de la sentencia recurrida de extinguir la pensión compensatoria que tenía reconocida sin que se hubiera acreditado la necesaria posesión de estado familiar, la existencia de una comunidad de vida y bienes con mutua participación y responsabilidad o el proyecto de vida en común de presente y futuro, pues ambos tienen domicilios distintos, no existen entre ellos bienes en común, ni comparten gastos o cuentas bancarias y no se da una pernocta habitual o continuada entre ambos.
El recurso de casación ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) por hacer supuesto de la cuestión, con alteración de la base fáctica y sin respeto a la valoración de la prueba. Además en todo caso, falta de acreditación de interés casacional
En el presente caso la infracción normativa se proyecta sobre un supuesto diferente negando lo que la sentencia declara acreditado, incurriendo en hacer supuesto de la cuestión, en cuanto la recurrente niega la convivencia marital que la Audiencia Provincial, considera acreditada, para confirmar la sentencia dictada en primera instancia que acuerda la extinción de la pensión compensatoria por esta causa. Esta alteración de los hechos, sin respetar la valoración de la prueba en el ámbito del recurso de casación determina la inadmisión del recurso por carencia manifiesta de fundamento.
En todo caso, inadmisible el recurso de casación en cuanto que no respeta los hechos probados, el recurso incurre además en falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC en relación con el artículo 477.2.3 LEC ) que no se justifica debidamente con la cita de diferentes Audiencias Provinciales que resuelven de manera diferente, máxime
cuando existe doctrina de esta sala sobre la cuestión jurídica controvertida, que la sentencia recurrida no ha infringido, art. 483.2.3.º LEC .
La doctrina de la sala tiene sentado (sentencia 446/2013, de 20 de junio, rec. 876/2011 y 641/2013, de 24 de octubre, rec. 2159/2012 ) que:
"[...]Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas- alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS 27 de octubre 2011 , 20 de junio 2013 ). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC , como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-". Con arreglo a esta doctrina nada obsta a que, habiéndose establecido una pensión compensatoria, pueda ocurrir una alteración de las circunstancias que puedan justificar la modificación de la medida. Pero para ello, por la vía de los arts. 100 y 101 CC , será necesario que se acredite el supuesto previsto en ellos, esto es, una alteración sobrevenida de las circunstancias anteriores ( STS de 19 de mayo de 2015, rec. 507/20114 ).[...]"
La STS 55/2017, de 27 de enero , establece que: "[...]La Sala, y cualquiera que sea la duración de la pensión ( STS de 19 de mayo de 2015, rec. 507/2014 ) ha considerado ( STS de 23 de octubre de 2012 y las en ellas citadas) que: "Por lo que se refiere a su extinción posterior, esta sala (SSTS de 3 de octubre 2008, rec. 2727/2004 , y 27 de junio de 2011, rec. 599/2009 ) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión "nada obsta a que habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada", lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas[...]". Esto es, una alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores.
Y es que conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. Como dijimos, no solo existe doctrina de esta sala, sino que el interés alegado resulta en todo caso inexistente o artificioso en cuanto se proyecta sobre un supuesto de hecho diferente del fijado en la sentencia recurrida y al que se aplica la consecuencia jurídica.
Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión del recurso de casación puestas de manifiesto, con cita y extracto de resoluciones de contraste, no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos. El recurrente niega la convivencia marital que las sentencias declaran acreditadas, planteando la infracción normativa y jurisprudencial sobre un supuesto de hecho diferente, careciendo el recurso, de forma manifiesta de fundamento, y a mayor abundamiento, de interés casacional.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión de los recursos tampoco desvirtúan que proceda la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos expuestos.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta Sala procede imponer las costas a la parte recurrente.
PARTE DISPOSITIVA
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Felicisima contra la sentencia dictada, con fecha 24 de enero de 2019, por la Audiencia Provincial de Asturias, sección 7.ª, en el rollo de apelación n.º 636/2018 , dimanante de juicio de modificación de medidas n.º 521/2018, del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Gijón.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
