ATS, 16 de Julio de 2019

Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Jerez de la Frontera se dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2016 , en el procedimiento n.º 83/2016 seguido a instancia de D. Esteban contra Telefónica de España S.A.U., Mediterránea de Transportes y Colocación S.L., Construcciones de las Conducciones del Sur S.A. (Cotronic) y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada: Construcciones de las Conducciones del Sur S.A, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 25 de abril de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 15 de junio de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Elena Ramírez Alda en nombre y representación de Construcciones de las Conducciones del Sur S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 9 de mayo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurre la empresa Construcciones de las conducciones del Sur, S.A., (Cotronic) la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 25 de abril de 2018, R. 1715/17 , que desestimó su recurso frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda del trabajador en materia de despido y cesión ilegal. El actor presta servicios como oficial de tercera para la empresa Mediterránea de transportes y colocación, S. L. (MTT), desde 20 de agosto de 2011, con contrato indefinido desde octubre de 2014. Telefónica de España, S.A.U., como empresa principal ha realizado diversos contratos de bucle de cliente global con varias empresas, entre ellas Cotronic, que aplica el convenio colectivo de la pequeña y mediana industria del metal de la provincia de Cádiz. Esta empresa ha subcontratado, a su vez, a entre otras, la empresa del actor, que aplica el II Convenio colectivo sectorial de empresas concesionarias de cable de fibra óptica. El actor denunció el 29 de abril de 2015 ante la Inspección de Trabajo mediante escrito que se les aplica un convenio colectivo que no les corresponde y que tampoco se cumple el convenio actual, amén de otros incumplimientos en torno a jornada, horarios, contratación y el 29 de septiembre del 2015 presenta papeleta de conciliación ante el CMAC declarativa de derecho por cesión ilegal de trabajadores y reclamación de cantidad. El intento de conciliación se celebra el 17 de noviembre de 2015 y se tiene la conciliación intentada sin avenencia. La Inspección de Trabajo levantó acta de liquidación en relación a las diferencias correspondientes a los conceptos de salario base, prorrata de pagas extraordinarias y plus de transporte para las diferentes categorías profesionales desde los meses de noviembre del 2011 a abril del 2015 como consecuencia de aplicar indebidamente el Convenio Colectivo de Empresas Concesionarias de Cable de Fibra Óptica. El día 6 de mayo de 2015 se giró visita de Inspección de Trabajo a la empresa Cotronic y a la empresa MTT, levantándose acta de infracción en ambos casos. En la visita se mantuvo entrevista con varios trabajadores, entre ellos el actor, que era portavoz de los trabajadores de su empresa. El 15 de noviembre de 2015 se remitió al actor comunicación de despido objetivo y junto a el se despidió a otro trabajador. Consta que ambos eran los más reivindicativos, que habían mantenido reuniones con la Inspección de Trabajo, convocado asambleas de trabajadores y ejercido las veces de representantes del resto de los trabajadores de facto, ya que no había representantes electos en la empresa.

En el relato fáctico consta que los trabajadores de MTT realizan exactamente los mismos cometidos que los empleados de Cotronic. Normalmente las órdenes de trabajo, incluidas las citas con los clientes, se asigna por los encargados/despachadores de Cotronic y directamente a los operarios de MTT vía telemática a través de un programa específico. Telefónica tiene un programa denominado e-AGORA utilizado por las empresas contratistas y subcontratistas, se trata de un punto de acceso para los proveedores de Telefónica de España para los procesos internos y externos derivados de los compromisos y contratos establecidos entre las partes. A través de este programa se reciben las órdenes de trabajo a realizar, asignando Telefónica un código distinto a cada una de las empresas que tiene subcontratadas. Los encargados/despachadores remitía directamente el trabajo a la clave de los técnicos de MTT, sin pasar por el encargado de MTT. Los encargados/despachadores de Cotronic resuelven las incidencias que se producen en su ejecución y controlan la finalización de los mismos. De esta forma los técnicos de MTT cuando realizan trabajos en la calle y tienen averías llaman a la central de Málaga perteneciente a la empresa Cotronic y comunica la finalización de la reparación de la avería y desde Málaga se hace una encuesta al cliente. El personal de Cotronic era habitual que despachará directamente con los trabajadores de MTT. Los trabajadores de MTT utilizan la misma equipación personal; en el dorso del polo figura: Cotronic, empresa colaboradora, Movistar, con la Tarjeta de Identificación Personal que solicita Cotronic S.A. A Telefónica y que esta proporciona, y vehículo rotulados con el nombre de Cotronic; frente a terceros, no existe, aparentemente, ninguna diferencia entre un operario de Cotronic y de MTT. Los operarios de subcontratas, entre ellos MTT, suelen recoger los materiales que necesitan para desarrollar sus cometidos, en gran parte de las ocasiones, en las instalaciones de Cotronic. Las máquinas fusionadoras son herramientas de precisión de alto coste y Cotronic factura unos importes mensualmente a MTT por las mismas. Mientras que las herramientas sencillas y escaleras, se adquieren por MTT y se facilitan a sus trabajadores.

La sala entiende que existe una cesión ilegal entre MTT y Cotronic porque las órdenes de trabajo, incluidas las citas con los clientes, se asignaban por los encargados/despachadores de Cotronic , directamente a los operarios de MTT, vía telemática. Los encargados/despachadores remitían el trabajo a la clave de los técnicos de MTT, sin pasar por el encargado de MTT. Eran los encargados/despachadores de Cotronic los que resolvían las incidencias que se producían en su ejecución y controlaban la finalización de los trabajos. Los técnicos de MTT cuando realizaban trabajos en la calle y tenían averías llamaban a la central de Málaga perteneciente a la empresa Cotronic y comunicaban la finalización de la reparación de la avería. El personal de Cotronic. era habitual que despachará directamente con los trabajadores de MTT. Por consiguiente, era la empresa Cotronic la que ejercía los poderes de dirección y organización, inherentes a la condición de empresario respecto de los trabajadores de la subcontratista.

En lo que respecta a la garantía de indemnidad, la sala considera vulnerada la misma a la vista, de un lado, del escaso periodo de tiempo transcurrido entre la denuncia ante la Inspección, la papeleta de conciliación, y el despido; de otro, del despido de los dos trabajadores más reivindicativos; y finalmente de la falta de acreditación de las causas organizativas, productivas y disciplinarias alegadas en la carta de despido.

Para el primer motivo, dirigido a combatir la declaración de cesión ilegal, se invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017, R. 1670/14 , en la que consta que Telefónica contrató con el Gobierno Vasco la prestación de los servicios de Centros de Gestión Personalizada (CGP), junto con otros servicios, y subcontrató con la empresa Dominion la prestación de los de CGP, lo que obligó a la subcontratista a arrendar a la anterior subcontratista sus instalaciones para tener un servicio de soporte, mientras realizaba el proceso de migración al local que había arrendado al efecto y que estaba acondicionado para prestar en él los servicios, como efectivamente hizo pasados tres meses colocándose a la puerta del nuevo local, también, una placa con el logotipo de Telefónica. En ese centro, dedicado a la gestión de incidencias de los sistemas informáticos del Gobierno Vasco en materia de telefonía fija, routers, gestión de redes de telefonía y datos, la subcontratista empleó a nueve trabajadores de su plantilla, estando atribuida la responsabilidad del funcionamiento técnico a dos de ellos y llevando las cuestiones de personal un responsable de la empresa subcontratista, quien da a su personal la formación adecuada, organiza su actividad, dirige, ordena y controla la misma y tiene en el centro un coordinador de personal que controla y organiza la jornada laboral, vacaciones, ausencias, permisos, bajas por enfermedad etc.. La subcontratista organiza el trabajo mediante una estructura de coordinación a nivel nacional que elabora los manuales de actuación y fija las instrucciones técnicas y pautas de actuación para cumplir con las condiciones de las contratas con Telefónica para lo que, a nivel nacional, la subcontratista tiene responsables concretos de proyecto de todos los centros de CGP que dan las instrucciones técnicas a todos los centros CGP. En el centro de trabajo Telefónica tiene un responsable que se limita a controlar la prestación del servicio, sin entrar en ningún aspecto relativo a la ejecución de la contrata, sin dar órdenes a los empleados de la contratista, cuyos operadores son sometidos, una vez al año, a un examen técnico en Madrid por Telefónica. En el centro de trabajo la subcontratista pone el mobiliario, teléfonos fijos y otros elementos, pero los equipos informáticos y ordenadores pertenecen a Telefónica cuya intranet y correo electrónico usa la subcontratista.

La sala concluye que la subcontratista es una empresa real que tiene su propia organización y no se limita a poner a disposición de la empresa que la contrata el trabajo de sus empleados, que son formados por ella y trabajan bajo sus órdenes directas, sometidos a su disciplina, siguiendo sus instrucciones y con arreglo a los manuales de actuación y procedimientos establecidos por la dirección técnica de la empresa a nivel nacional. Ha puesto medios materiales (muebles e inmuebles) que eran necesarios para la actividad y lo que es más importante, ha puesto su organización empresarial al servicio de la ejecución de la contrata, su "saber hacer" (know how) como empresa en la prestación de servicios en CGP. El que Telefónica aportase ordenadores y equipos informáticos, dada la índole del servicio contratado, atención personalizada a un cliente concreto, la prestación del servicio requería acceder a los datos de la empresa contratante sobre el cliente, los servicios contratados por él y la forma de prestarle el servicio y de solucionar sus problemas. Es normal que la empresa contratista no se interfiera en la ejecución de la contrata, por la subcontratista, pero sí que controle que el servicio se presta correctamente, así como, la preparación técnica del personal empleado una vez al año. Finalmente, es irrelevante que el logotipo de la empresa principal figure en la puerta del centro de trabajo, pues se trata de un CGP que tiene por fin sólo prestar atención a un cliente de Telefónica, al igual que el personal que trabaja en él, razón por lo que lo relevante no es a quien se presta el servicio, sino quien lo organiza, dirige, responde de su prestación y cobra por ello (la empresa subcontratista).

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )]. En los casos de cesión ilegal, además, la sala ha declarado que no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 219 LRJS , para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que " la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( STS 17 de enero de 2007, R. 4039/05 y 19 de mayo de 2008, R. 98/07 ).

Las circunstancias concurrentes, tan relevantes en materia de cesión ilegal, impiden considerar que las sentencias comparadas sean contradictorias. En la de contraste consta que la subcontratista es la que forma a los trabajadores, que trabajan bajo sus órdenes directas, sometidos a su disciplina, siguiendo sus instrucciones y con arreglo a los manuales de actuación y procedimientos establecidos por la dirección técnica de la empresa a nivel nacional; que ha puesto medios materiales que eran necesarios para la actividad; sin que sea relevante que la principal aporte ordenadores y equipos informáticos, dada la índole del servicio contratado que por ser de atención personalizada al cliente requería acceder a sus datos ni que controle que el servicio se presta correctamente, así como, la preparación técnica del personal empleado una vez al año. Y nada similar sucede en la recurrida en la que todo el peso de la prestación realizada corre a cargo de Cotronic, de suerte que es dicha empresa la que organiza y dirige la prestación de servicios de los trabajadores de MTT puesto que las órdenes de trabajo y las citas con los clientes, se asignaban por Cotronic, sin pasar por el encargado de MTT; los encargados/despachadores de Cotronic eran quienes resolvían las incidencias que se producían en su ejecución y controlaban la finalización de los trabajos y era a esta empresa a la que llamaban los técnicos de MTT cuando realizaban trabajos en la calle y tenían averías, así como para comunicar la finalización de la reparación de la avería.

Para el segundo motivo, en el que impugna la declaración de nulidad del despido, se propone como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 3 de febrero de 2012, R. 3418/2011 . La actora venía prestando servicios para la empresa demandada, La Región S.A., mediante distintos contratos temporales. Con fecha 30 de noviembre de 2010 la Compañía de Radio Televisión de Galicia (CTRVG) acordó no renovar los acuerdos que tenía con productoras privadas, entre ellas La Región S.A., circunstancia que dicha empresa comunicó a la actora el siguiente día 1 de diciembre diciendo que "se ha recibido burofax por parte de la Televisión de Galicia donde se nos comunica que el contrato que mantenía con La Región S.A., y para la cual Usted presta sus servicios, finaliza en el día de ayer. Como consecuencia, en tanto esta situación se soluciona y la empresa toma una decisión disfrutará de vacaciones o días pendientes ...". El 17 de diciembre de 2010 La Región S.A. entregó a la actora carta de despido por motivos disciplinarios, imputándole una disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo. La actora siempre ha prestado sus servicios directamente para RTVG bajo directrices, órdenes e instrucciones organizativas de dicha entidad con medios de producción de la misma que, además, fijaba y autorizaba las vacaciones. El 5 de mayo de 2009 la actora había presentado demanda solicitando el reconocimiento de la relación fija o indefinida con TVG S.A.

La sala, en lo que a efectos casacionales interesa, no aprecia en la conducta de la TVG una represalia por el ejercicio de la reclamación judicial planteada por la actora en el año 2009, no aportándose por la actora indicios suficientes de tal conducta represaliadora y porque no concurre la conexión temporal indiciaria, habida cuenta de que transcurre mas de un año entre la reclamación previa en materia de reconocimiento de derecho (mayo de 2009) y los hechos ahora enjuiciados (despido 17 de diciembre de 2010, o incluso presunto despido tácito el día 30 de noviembre de 2010); y además la actora no ha sido la única trabajadora afectada por la decisión de la TVG, sino que tal situación ha afectado por igual a trabajadores que habían formulado reclamación por cesión ilegal, como los que ninguna reclamación formularon al efecto.

A pesar de que en ambos casos el despido se produce con posterioridad a la demanda de los actores, los hechos no guardan la similitud necesaria para entender que hay respuestas contradictorias. En efecto, en la sentencia recurrida la clave para entender vulnerada la garantía de indemnidad es triple, por una parte la inmediatez temporal entre la denuncia ante la Inspección (abril 2015) y la papeleta de conciliación por cesión ilegal (septiembre de 2015) y el despido (noviembre de 2015); por otra, que se despide a los dos trabajadores más reivindicativos en un contexto de conflictividad; y finalmente en que no se acreditan las causas organizativas, productivas y disciplinarias alegadas en la carta de despido. Y estas circunstancias no se dan en la de contraste, pues entre la demanda y el despido transcurre más de un año y medio (de mayo de 2009 a diciembre de 2010) y, por otra parte consta que junto a la demandada se ha despedido a más trabajadores, sin que se haga referencia a una conflictividad relevante en la que los despedidos fueran los más reivindicativos.

Tales razonamientos no resultan contradichos por lo alegado por la recurrente en el trámite de inadmisión, que en su escrito insiste en las circunstancias idénticas que concurren en ambos supuestos, pero es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el artículo 219 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas de 300 euros más IVA por cada una de las partes recurridas y personadas, a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados, el destino que corresponda según la sentencia de suplicación.