ATS 697/2019, 25 de Julio de 2019

Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 11 de enero de 2019, en los autos del Rollo de Sala 64/2018 , dimanantes del procedimiento abreviado 246/2018, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Gijón, por la que se condena a Ismael , como autor, criminalmente responsable, de un delito de lesiones con deformidad, previsto en el artículo 150 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a distancia inferior a 500 metros a Lidia ., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, durante un periodo de seis años, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo período de tiempo; como autor, criminalmente responsable, de un delito de maltrato de género, previsto en el artículo 153 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 10 meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años y prohibición de aproximarse a distancia inferior a 500 metros a Lidia ., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente por tiempo de tres años y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo período de tiempo; y como autor, criminalmente responsable, de un delito de amenazas de género, previsto en el artículo 171.4º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años y prohibición de aproximación a distancia inferior a 500 metros a Lidia ., de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, por tiempo de dos años, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo período de tiempo.

En concepto de responsabilidad civil, se condena a Ismael al pago a Lidia . de 1.100 euros por las lesiones sufridas y de 3.000 euros por las secuelas, así como de 4.956 euros por los gastos odontológicos causados y de 580 euros por el valor del teléfono móvil propiedad de la mujer. Asimismo, Ismael indemnizará al SESPA (Servicio de Salud del Principado de Asturias) en la cantidad de 314,01 euros por los gastos médicos causados. Todas estas cantidades generarán el interés legal correspondiente.

Por último, se condena a Ismael al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra la sentencia anteriormente citada, Ismael formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que dictó sentencia de 1 de abril de 2019, en el recurso de apelación número 17/2019 , desestimándolo íntegramente.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Ismael , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Buelga García, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal en relación con el artículo 147.1º del mismo texto legal .

2. - Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

Remitidas las actuaciones para informe de las partes personadas, el Ministerio Fiscal y Lidia ., que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Arduán Rodríguez, interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución la Excelentísima Señora Magistrada Doña Carmen Lamela Diaz.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal , en relación con el artículo 147.1 del mismo texto legal .

1. Invoca el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de abril de 2002, en el que se flexibilizaba el concepto de "deformidad". Considera que este Acuerdo se debería haber aplicado al presente caso, atendiendo a que no se trató de una avulsión total de las piezas dentarias, a que se afectó solamente a dos de ellas y a que el tratamiento odontológico le permitió a la perjudicada recuperar sus piezas, sin riesgo alguno y con resultado óptimo. En definitiva, estima que se da un supuesto de menor entidad, susceptible de modulación conforme al Acuerdo citado.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declara probado, en el presente procedimiento, en síntesis, que, al tiempo de los hechos, el acusado Ismael mantenía una relación sentimental con Lidia , conviviendo ambos en la misma vivienda, sita en Gijón.

   El día 27 de agosto de 2017, hacia las 5:00 horas, Lidia . se encontraba junto con dos amigas, en el exterior de un bar sito en la zona de Fomento de Gijón, cuando llegó el acusado y, al percatarse de que ella estaba hablando con un joven, se dirigió hacia ella y le cogió fuertemente por el cuello y el brazo derecho, apartándole del grupo hasta la acera, donde le recriminó su conducta, al tiempo que le zarandeaba.

   Una hora más tarde, Lidia , recibió una llamada de Ismael , diciéndole que le iba a matar, que le iba a quemar sus pertenencias y que le iba a matar al gato.

   Hacia las ocho horas, cuando Lidia . regresaba a su domicilio, ya sola, caminando por la Plaza de Europa resultó abordada por detrás por el acusado, quien le arrebató el móvil que portaba en la mano y con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó un fuerte tortazo, seguido de un cabezazo, y cogiéndole por el pelo le lanzó contra una papelera, llegando a tirarle al suelo, donde le asestó una patada, mientras le decía "eres una puta de mierda, eres la más puta de Gijón, vas a flipar cuando llegues a casa".

   Como consecuencia de la agresión, Lidia . sufrió las siguientes lesiones: contusión con equimosis en el párpado inferior derecho y en la región infraorbitaria derecha; contusión bucal maxilar superior con equimosis en el labio superior; hematoma en la parte anterior de la arcada superior; intrusión y movilización del incisivo lateral superior derecho (diente 12); traumatismo en incisivo central superior derecho (diente 11); y traumatismo en el incisivo central superior izquierdo (diente 21) con movilidad y afectación de la pared alveolar; erosiones en región axilar izquierda; contusión abdominal con equimosis sobre espina iliaca superior derecha; contusión en antebrazo derecho; contusión y equimosis en rodilla izquierda y contusión tercio superior de pierna derecha.

   El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación formulada en el mismo sentido por el recurrente en apelación, haciéndose eco de la doctrina expuesta por esta Sala en su Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 29 de enero de 1996 y en diversas sentencias, de orientación unívoca, de la que se citaban, en concreto, las de número 624/2016, de 12 de julio y 388/2016 . Estas resoluciones reflejaban la doctrina al respecto, centrada en dos polos: en primer lugar, la pérdida o rotura de piezas dentarias, como línea de principio, entraba dentro del concepto de deformidad, propio del artículo 150 del Código Penal , si bien para evitar excesos punitivos, se había elaborado el Acuerdo del Pleno de 19 de abril de 2002; y, en segundo lugar, la posibilidad de reparación de la posible secuela - particularmente, la restitución de piezas dentarias perdidas o rotas - debía entenderse de manera restrictiva, pues, dado los avances de la ciencia médica, era factible casi siempre su restitución íntegra.

   La respuesta del Tribunal Superior de Justicia a la cuestión planteada debe refrendarse. El propio tenor del Acuerdo del Pleno de 19 de abril de 2002 reafirma la idea de que la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionado por dolo directo o eventual, es normalmente subsumible en el artículo 150 del Código Penal , dejando la puerta abierta a su consideración como un tipo penal de menor gravedad, cuando la afectación a la víctima no sea especialmente grave, o cuando las circunstancias existentes, ajenas a la actuación del acusado coadyuven al resultado (así, cuando las piezas dentarias se encuentran previamente muy deterioradas) y cuando sea posible su restitución sin complicaciones especiales. En segundo lugar, la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido, en todo momento, que, para medir la entidad del supuesto, hay que partir necesariamente del desvalor de la acción y de la gravedad del resultado a que la misma ha dado lugar (vid. STS 596/2016, de 16 de junio ). Esto es, la calificación con arreglo al artículo 150 del Código Penal o con arreglo al artículo 147 del Código Penal no puede responder a la posibilidad de la reparación, sino a la concurrencia de distintas circunstancias, que se han de valorar caso por caso (vid., en tal sentido, STS 883/2016, de 3 de noviembre ).

   Si, en tal sentido, se atiende al supuesto concreto, objeto de enjuiciamiento, no se aprecian en él datos que apunten a una menor entidad del caso. Basta leer el contexto en el que se produce la lesión, que no es fruto de un golpe mal calculado, sino que entra dentro de una agresión en toda regla. El golpe que recibe la víctima, por lo demás, es contundente y le produce la pérdida de los dientes 21 y 12 y, respecto de esta última pieza, la fractura de la pared vestibular con compromiso de las paredes medial y distal, que precisarán para su reparación la regeneración ósea, colocando hueso y membrana. A mayor abundamiento, no existía ningún indicio que apuntase a un estado de deterioro acusado previo de la mandíbula de la víctima.

   Esto es, las circunstancias que acompañan a la agresión y su propia naturaleza no justifican la necesidad de acudir a la modulación, que establece el Acuerdo del Pleno de abril de 2002, ni en cuanto a su resultado, fruto, como se ha dicho de un golpe sumamente violento y propinado de forma gratuita, ni en cuanto a las circunstancias concomitantes. No existen, como se ha apuntado, indicios de que la pérdida de piezas dentarias estuviese coadyuvada por un mal estado de conservación o por un deterioro avanzado y la reparación le supuso a la víctima el sometimiento a un proceso de tratamiento penoso y prolongado.

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba, que propuesta en tiempo y forma, era pertinente.

1. Aduce que con fecha 17 de noviembre de 2017, solicitó al Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Gijón, la práctica de las siguientes diligencias de prueba: que se tomase declaración en calidad de investigada a Lidia .; que se cursase oficio al Juzgado de Instrucción número 3 de Gijón para que remitiese copia del atestado obrante en el sumario 2187/2016; que se procediese a realizar un informe psicosocial a Lidia .; y que se aportase a la causa copia de los mensajes de WhatsApp intercambiados por las partes.

   Argumenta que se dictó auto acordando la continuación de las diligencias previas como procedimiento abreviado, sin darle respuesta a la anterior solicitud, y que, en el escrito de defensa, solicitó, además de diversas testificales, varias documentales, consistentes en la aportación de la noticia publicada en el diario "El Comercio" de 26 de abril de 2018, de la conversación mantenida entre Lidia . y él la noche del 26 y 27 de agosto de 2017, de unas fotografías de ambos tomadas unos días antes y de la hoja histórico penal de Lidia . Se solicitaba también que se librase oficio a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, para que se remitiese testimonio de la sentencia condenatoria a la que hacía referencia a la noticia de prensa citada anteriormente, así como al informe forense de la víctima. Asimismo, se solicitaba la práctica de la pericial de aclaración del informe obrante en actuaciones al folio 142 y la pericial consistente en la práctica de examen psicológico sobre la existencia de posibles indicadores de la personalidad de Lidia .

   Indica que esas pruebas fueron rechazadas, a excepción de las testificales. Considera que esas pruebas eran de vital importancia para su defensa, pues, en primer lugar, a raíz del informe médico forense de las lesiones que padece el recurrente, se solicitaba la declaración de Lidia . como investigada y la incorporación del atestado del procedimiento en el que se condenaba a Lidia . por la agresión a otra joven, y, en conjunción con lo anterior, la práctica de una pericial psicológica de la mujer, dado que la actuación de la denunciante no casaba con la de una persona que decía bloquearse ante las agresiones de su pareja.

   Estima, finalmente, que la falta de práctica de todas las pruebas citadas le ha deparado indefensión.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim . en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa. ( STS 596/2018, de 27 de noviembre ).

3. No consta que este motivo fuese alegado en apelación. Esto sería ya, de por sí, bastante para acordar su inadmisión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

   Esto, no obstante, el análisis de las diferentes diligencias de prueba propuestas en su día demuestra su correcta denegación y, en todo, caso su intranscendencia a la hora de estimar que disminuyesen las capacidades defensivas del acusado. Así la noticia referente al procedimiento supuestamente abierto a la perjudicada y el correspondiente atestado y la sentencia en su caso dictada en su contra resultan claramente improcedentes, por no guardar relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, nada más que en cuanto a la persona de Lidia ., con distinta posición procesal. La relevancia que la parte recurrente otorga a la información que pudiese provenir de esos documentos (la incompatibilidad de la condena de la víctima con su comportamiento pasivo ante la agresión del acusado) se basaría en razonamientos especulativos e hipotéticos. La misma consideración se puede hacer a la solicitud de aportación de la hoja histórico penal y lo mismo acontece con las fotografías que se intentaban aportar, que cualquiera que fuese su carácter, no afectarían estrictamente a los hechos.

   Finalmente, de las periciales solicitadas, por un lado, la aclaración posible del informe previamente formulado debería hacerse en el propio acto de la vista oral, mediante el interrogatorio de su emisor. Por otro, la pericial sobre la existencia de posibles indicadores en la persona de la denunciante es claramente improcedente, y cualquiera que fuese su resultado, no aportaría conclusiones relevantes para el enjuiciamiento de los hechos concretos imputados. De todas formas, disponía el recurrente de la posibilidad de someter a la propia denunciante a interrogatorio cruzado en el acto de la vista oral, auténtico escenario apropiado para atacar su credibilidad.

   De todo ello, se concluye que las pruebas solicitadas no se desvelan necesarias, en el sentido de que su falta de práctica haya mermado las posibilidades defensivas de la parte recurrente, ni relevantes, en el sentido de que su resultado previsiblemente hubiese podido influir en el desenlace procesal del procedimiento.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: