STS 365/2019, 16 de Julio de 2019

El Juzgado de instrucción n.º 7 de los de Granada incoó Procedimiento Abreviado 17/2017 por delito de estafa, contra Rogelio , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera. Incoado el Procedimiento Abreviado 47/2017, con fecha 31 de enero de 2018 dictó sentencia n.º 33 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"" Rogelio , mayor de edad, sin antecedentes penales, era el administrador único de la sociedad "Lumada Grupo Familiar SL", además de titular del 70% de las participaciones; dicha sociedad explotaba dos supermercados en las localidades de Granada y La Zubia.

En septiembre de 2012 comenzó una relación comercial con Arenas Alimentación SAU en virtud de la cual ésta última suministraba a la primera carnes de pollo y otros productos cárnicos estableciéndose como forma de pago el libramiento de pagarés a 60 días.

En el mes de septiembre las compras se hicieron por importe de 5.929,01 euros, cantidades que fueron incrementándose de forma paulatina hasta alcanzar los 26.292,82 en enero; dichas compras se hacían, por parte del acusado, sabiendo que tenía graves dificultades económicas y que no podría hacer frente al pago de dichos pedidos lo que, efectivamente, ocurrió. Así, en marzo fueron devueltos pagarés por lo que se negoció un acuerdo consistente en que la mercancía se abonaba al contado y se disminuía la deuda existente con pagos diarios, acuerdo que solo se cumplió en los primeros días.

El total de la deuda contraída con Arenas Alimentación SAU asciende a 55.575,07 euros."".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" - F A L L O -

Debemos condenar y condenamos a Rogelio como autor responsable de un delito de estafa, ya referenciado, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con una cuota diaria de seis euros quedando sujeto, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, abono de las costas incluidas las causadas por la acusación particular e indemnización a Arenas Alimentación SAU en la cantidad de cincuenta y cinco mil quinientos setenta y cinco euros con siete céntimos (55.575,07) aplicando el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y partes personadas haciendo saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-".

Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, la representación procesal de Rogelio , anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales y por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Rogelio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, con fundamento en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 849.1, y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, con fundamento en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la necesidad de motivación de la sentencia.

Tercero.- Por infracción de ley con fundamento en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que ha habido un error de hecho en la apreciación de la prueba practicada.

Cuarto.- Por infracción de ley, con fundamento en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del artículo 248 en relación con el 250 del Código Penal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la acusación particular Arenas Alimentación S.A.U, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. El Ministerio Fiscal apoyó los motivos primero, segundo y cuarto e interesó la inadmisión y, subsidiariamente, impugnó e interesó la desestimación del motivo tercero. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de junio de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Granada, en su Rollo de Sala 47/2017 , procedente del Procedimiento Abreviado 17/2017, de los del Juzgado de Instrucción n.º 7 de esa misma capital, dictó sentencia el 31 de enero de 2018, en la que condenó a Rogelio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa (se entiende que continuado del artículo 74 del Código Penal , aunque la resolución no lo dice) de los artículos 248 y 250.1.5 del Código Penal , imponiéndole las penas de prisión por tiempo de 2 años, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7 meses en cuota diaria de 6 euros. Todo ello condenándole a que indemnizara a la entidad Arenas Alimentación SAU en la cantidad de 55.575,07 euros, así como al pago de las costas procesales causadas, incluyendo las generadas por la intervención en el proceso de la acusación particular.

El condenado formula recurso de casación cuyos motivos primero y segundo denuncian la infracción de preceptos constitucionales, por cauce de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , al entender que la valoración que de la prueba practicada ha realizado la sentencia de instancia, está carente del rigor analítico inferencial que precisaría la condena. Una consideración que, con cierta desviación técnica, reproduce en su motivo tercero, que pese a encauzarse como error en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en autos, del artículo 849.2 de la LECRIM , es utilizado por el recurrente para cuestionar no solo la valoración de la prueba documental, sino del resto del material probatorio.

Denuncia el alegato la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, así como el quebrantamiento del principio in dubio pro reo, por haberse dictado condena sin prueba de cargo suficiente y concluyente ante la existencia de una explicación más razonable y de sentido absolutorio, considerando que existe al menos una duda razonable de la presencia de la condición objetiva de punibilidad del delito. La sentencia recurrida sostiene que el acusado, administrador único de una sociedad que gestionaba dos supermercados, entabló relación comercial con la entidad Arenas Alimentación para el suministro de carne de pollo, iniciándose las compras del producto en septiembre de 2012, para cuyo pago se giraban pagarés a 60 días. Se declara probado que al ser consciente el acusado de que tenía grandes dificultades económicas, sabía que no podría hacer frente al pago de los pedidos, lo que sobrevino a partir de que marzo de 2013 en que comenzó a devolver los pagarés, dejando una deuda de 55.575,07 euros. Frente a este posicionamiento, el recurso alega que la sentencia ha partido de tres premisas erróneas, que en modo alguno encuentran soporte en el material probatorio: que los pedidos que resultaron impagados los hacia el acusado; que el acusado sabía en el momento de realizar los pedidos que iba a ser imposible atender a su pago; y que el acuerdo para el pago de la deuda atrasada solo se cumplió los primeros días, cuando se observó y cumplió a rajatabla.

1. Como ya hemos indicado en numerosas sentencias de esta Sala, el principio "in dubio pro reo" solo es invocable en casación en su faz normativa, es decir, si hubiese condena pese a que el Tribunal expresara o mostrara sus dudas respecto a tal pertinencia, pues lo que el principio integra es una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado cuando el Tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables. Dicho de otro modo, el principio no obliga a dudar, sino a absolver cuando, valorada toda la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto de la culpabilidad del acusado.

   Por lo que al derecho a la presunción de inocencia respecta, su invocación ha dado lugar a una constante jurisprudencia constitucional que, en lo que aquí interesa, se asienta sobre las siguientes notas esenciales: a) El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre , 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo , entre muchas otras); b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (por todas, STC 70/1985 ), de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( SSTC 109/1986 , 150/1987 ; 82 , 128 y 187/1988 ) y c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan solo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, "las pruebas a las que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio" (STC 31/1981), pues solo así se faculta que el Tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son.

   Y, como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena; análisis de racionalidad que crea puntos de confluencia con el derecho -también esgrimido por el recurrente- a la tutela judicial efectiva.

   Dicho de otro modo, el presupuesto necesario para poder destruir la presunción de inocencia no se satisface con la simple presencia formal de medios de pruebas, sino que es imprescindible que los datos obtenidos con su práctica tengan un contenido incriminatorio que sea congruente con las proposiciones fácticas introducidas en el proceso por las acusaciones y que constituyen su objeto, permitiendo, desde un criterio racional, tener por acreditada la participación del acusado en el hecho delictivo y la propia existencia del hecho punible, más allá de toda duda razonable.

   Para ello, la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (Ver, entre las más recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre , así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre ). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común. Si bien, como se ha dicho anteriormente, controlar la racionalidad de la valoración de estos indicios por parte del Tribunal de instancia, no solo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ).

2. En lo relativo al delito que contemplamos, el delito de estafa exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio.

   Es esta la realidad que la sentencia de instancia establece. La resolución impugnada asume la efectiva actividad empresarial para la que la empresa del recurrente adquiría el producto, concretamente dos supermercados con una cierta implantación en el mercado y que abordaban un real esfuerzo de pago de trabajadores, compra de suministros, y de sostenimiento de la infraestructura precisa para su actividad. Si la sentencia de instancia extrae la conclusión de que el acusado adquirió el producto suministrado por la entidad Arenas de Alimentación SAU y que su intención inicial era captatoria, por no tener intención de pagar lo que se recibía y se iba a revender, no es porque la actividad del acusado fuera la irreal patraña con la que seducir al vendedor, sino porque desempeñando una actividad real, sabía de las dificultades económicas por las que atravesaba su empresa y tenía la certeza de que el producto que adquiría quedaría finalmente impagado.

   Es ese conocimiento y esa intención, ocultos en el arcano mental del individuo e inferidos de otros elementos o vestigios externos, lo que permite al Tribunal de instancia concluir que el acusado hizo creer ilusoriamente al perjudicado que obtendría los beneficios inherentes al suministro de productos que abordó, satisfaciendo así la exigencia del engaño captatorio que constituye la esencia del delito de estafa. Una convicción sobre la intencionalidad que el Tribunal de instancia extrae de un conjunto de elementos objetivados; concretamente: a) Que el acusado había dejado de trabajar con la empresa Avigenil, que suministraba los productos avícolas al recurrente con anterioridad a la entidad Arenas de Alimentación SAU, habiendo roto las relaciones comerciales precisamente por las dificultades que tenía en el pago; b) Que el acusado aumentó progresivamente las compras de producto desde que inició sus relaciones comerciales con la entidad supuestamente defraudada; c) Que si bien atendió los primeros pagarés librados para la satisfacción de los suministros, dejó de hacer frente a los mismos a partir de marzo de 2013; d) Que cuando se le exigió el pago al contado de la mercancía, solo pagó durante unos días y e) Que el producto que adquiría, lo revendía a un precio inferior al de coste.

   No obstante, como bien indica el recurrente en su impugnación, y como describe también el Ministerio Fiscal en su apoyo al recurso, los elementos descritos no muestran la intencionalidad de incumplimiento que se les atribuye.

   Además de no haberse aportado prueba ninguna de que se trasladara al suministrador una situación económica en la empresa del recurrente que fuera disconforme con la realidad, la prueba practicada (particularmente la declaración de Jose Enrique , director comercial de la entidad suministradora Arenas Alimentación SAU), muestra que para pagar el producto se giraban pagarés con vencimiento a 60 días y que todos estos pagarés fueron atendidos correctamente hasta marzo de 2013. Fue el propio representante de la perjudicada (encargado de las gestiones comerciales con la empresa del recurrente) quien manifestó en su declaración que la primera mercancía que resultó impagada fue la correspondiente a la primera quincena de enero de 2013, devolviéndose su correspondiente pagaré impagado en el mes de marzo. Se muestra así que las relaciones negociales arrancaron con un adecuado cumplimiento por ambas partes en los meses de septiembre a diciembre de 2012, ambos incluidos; todo ello con independencia de que en algunas ocasiones pudiera llegar a venderse el producto a pérdidas, dato respecto del cual el testigo Jose Enrique manifestó que no le sorprendió, pues al ser el pollo un producto básico, su precio sirve de reclamo y se utiliza como adecuada práctica comercial para atraer clientes a los supermercados y lograr con otros productos las ganancias que compensen sobradamente esos detrimentos.

   Más allá de los inicios de la relación comercial, en lo que hace referencia a que la intencionalidad de impago pudiera surgir constante la realidad comercial mantenida entre ambas empresas, ocultándose esa intención para lograr un enriquecimiento abusivo respecto de los pedidos futuros, la prueba tampoco lo apunta. El representante de la empresa perjudicada admitió en el acto del plenario que cuando se produjo el impago, visto que tampoco se atendieron los otros cinco pagarés en los que aquel se fraccionó, y resultaron también impagados aquellos otros pagarés que vencieron en esas fechas, dejó de suministrarse mercancía a crédito desde el 26 de marzo. En todo caso, expresó que no solo continuaron las relaciones comerciales con relevantes pedidos que se pagaban al contado en el momento del suministro, sino que (en pagos diarios primero, o en cantidades inferiores después) se fue reduciendo la deuda que se había generado en los meses de enero, febrero y marzo. Concretamente, indica que las relaciones comerciales persistieron hasta agosto de 2013 (la empresa del acusado presentó concurso de acreedores en el mes de octubre), tiempo en el que todos los nuevos pedidos se hicieron con pago al contado y en el que se abordó una reducción de la deuda atrasada de los 55.000 euros iniciales, a los 47.000 euros que el perjudicado manifestó que se le adeudan en la actualidad.

   Unos elementos de inferencia que son contrarios a la conclusión extraída por el Tribunal de instancia, pues ni resulta coherente con una intención captatoria que puedan persistir las relaciones comerciales cuando se ha denegado el crédito y el pago es ya la única posibilidad de acceso a la mercancía, ni resulta tampoco sugerente de una estafa consumada que se proceda a la devolución en plazos del botín defraudado. No puede sostenerse que la deuda generada en los 3 meses de impago pueda responder a una intencionalidad criminal cuando: a) la relación inicial se cumplió, b) la relación comercial futura también se mantuvo y atendió y c) se redujo la deuda de los tres meses de impago en más de 7.000 euros, pese a las dificultades por las que atravesaba la empresa y que condujeron a presentar la declaración de concurso de acreedores pocas semanas después.

   De este modo, si se prescinde de la voluntad oculta (inicial o intermedia) de incumplir, los hechos carecen de tipicidad, pues el mero incumplimiento del contrato no es constitutivo de estafa, en cuanto que el tipo penal exige que el engaño cause en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Es decir, que el acto de disposición, en este caso el suministro de la mercancía, debe tener su causa en un error provocado por el engaño.

   El motivo debe ser estimado, sin que sea preciso el análisis del resto de motivos formulados en el recurso interpuesto por el acusado.

Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

El fundamento primero de la sentencia rescindente, estimó el recurso de casación que por quebranto a su derecho a la presunción de inocencia formuló la representación de Rogelio .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos absolver a Rogelio del delito de estafa del que venía acusado, declarando la nulidad del pronunciamiento contenido en sentencia dictada el 31 de enero de 2018, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada , en su Rollo de Sala Procedimiento Abreviado 47/2017.

Se revoca y anula también la condena en costas y pronunciamiento idemnizatorio al que fue condenado en la instancia, con reserva de acciones civiles si a ello hubiera lugar y se tuviera por conveniente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro

Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina