STSJ País Vasco 76/2019, 18 de Diciembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Diciembre 2019 |
| Número de resolución | 76/2019 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/001871
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0001871
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 97/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO SR. MAGISTRADO:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a 18 de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 97/2019 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 76/19
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª BEATRIZ AMANN QUINCOCES, en nombre y representación de LANTISA SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN S.L., bajo la dirección letrada de D. LUIS SAMUEL DAMBORENEA APRÁIZ, contra sentencia de fecha 7 de octubre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta-, en el Rollo penal abreviado 9/2019, por el delito de Estafa (todos los supuestos).
Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta dictó con fecha 7.10.19 sentencia 55/19 cuyos hechos probados y fallo dicen textualmente:
hechos probados:
" Con fecha 22 de noviembre de 2017, el acusado Martin, sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, suscribió con Maximiliano, que actuaba en como de administrador único de LANTISA, un documento que se llamó "Acuerdo de Colaboración" por el cual la denominada empresa se comprometía a encargar al acusado, a través del pertinente acuerdo de subcontratación, "la ejecución de aquellas labores o partidas integrantes de obras cuya realización tenga encomendada dicha contratista, que ésta no pueda o no quiera llevar a cabo directamente, siempre que entre las partes se alcance el oportuno acuerdo en torno al precio plazo de ejecución de las mismas".
En ejecución de este acuerdo de colaboración, LANTISA subcontrató con el acusado la realización de una obra de reforma integral, de la cual habría de hacerse cargo la empresa de este último, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Berango, propiedad de Sonia. A tal efecto, el acusado remitió a Maximiliano un presupuesto que ascendía a la cantidad total de 28.333,78 euros más IVA. El día 29 de noviembre de 2017, en cumplimiento de este acuerdo de subcontratación, LANTISA efectuó una transferencia a la cuenta bancaria a nombre de Martin por importe de 12.533,55 euros, en concepto de adelanto.
No ha quedado acreditado cuál era el día que se preveía para el inicio de las obras o en el que el acusado se comprometía a iniciar las obras con la demolición. Tampoco ha quedado acreditado cuál era el plazo establecido para su ejecución.
Con fecha 5 de diciembre de 2017 el mencionado Martin remitió al acusado un primer correo electrónico refiriéndose a la conveniencia de realizar el desescombro esa semana. Con fecha 7 de diciembre se remitió un segundo correo electrónico en el que se hablaba de retraso en la ejecución de las obras. Finalmente, el domingo 10 de diciembre se remitió por el mencionado Maximiliano un nuevo correo electrónico comunicando al acusado que había procedido al inicio de las obras con las tareas de demolición, como consecuencia de lo cual era necesario un replanteo.
A partir de ese momento el acusado no efectuó ninguna tarea de ejecución de la obra que había sido subcontratada, ni tampoco devolvió la cantidad recibida como adelanto.
No ha quedado acreditado que el acusado hubiera presentado el presupuesto y acordado la subcontratación aparentando solvencia y seriedad y con ánimo de enriquecimiento ilícito a sabiendas de que no iba a cumplimentar lo acordado."
fallo:
" Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Martin del delito de estafa y apropiación indebida por los que fue objeto de acusación, declarando de oficio las costas procesales ."
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de LANTISA SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN S.L. en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PROBADOS
Se aceptan los de la sentencia apealda
La sentencia de 7 de octubre de 2019 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, absuelve a Martin del delito de estafa y de apropiación indebida agravada por el que ha sido objeto de acusación.
El recurso de apelación se interpone por la acusación particular sobre la base de alegaciones (los apartados de su escrito recogen alegaciones no motivos de impugnación) que, sin apoyarlas en precepto alguno (más allá de la cita formal del artículo 792.2 LECr para interesar la anulación), realiza su particular interpretación de la prueba practicada, considerando que la Audiencia se equivoca, pues, dice, la practicada es suficiente para conformar el delito de estafa (no alude a agravación alguna ni tampoco cuestiona la absolución por el delito de apropiación indebida), instando la anulación de la sentencia recurrida.
Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado impugnan el recurso de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.
La acusación particular pretende la nulidad de la sentencia recurrida y, aunque alude formalmente a los términos de la ley procesal para que sea esta Sala de apelación la que concrete la extensión de la nulidad (art. 792.2, párrafo segundo), sus alegaciones persiguen la condena del acusado por un delito de estafa, y, pese a ser una mera reproducción de las ya realizadas en la instancia, no realiza ninguna alegación en torno a la agravación del delito de estafa (250.1.6º CP) que la Audiencia considera que " no llega siquiera a intuirse" pero cuya invocación determinó " el enjuiciamiento del asunto por parte de la Audiencia Provincial", ni tampoco realiza alegación alguna en torno a la absolución del acusado por el delito de apropiación indebida, por lo que esta Sala de apelación va a prescindir por completo del análisis de esta figura jurídica de apropiación indebida.
Con carácter previo a tratar las alegaciones recogidas en el escrito del recurso de apelación debe considerarse que la sentencia recurrida es absolutoria, lo que como con acierto opone la defensa del acusado, no es baladí, sino esencial a la hora, por una parte, de sustentar un recurso de apelación y, por otra, de abordar el estudio del mismo por el Tribunal ad quem.
En efecto, sobre ello ya se ha pronunciado esta Sala de apelación en diversas resoluciones y más en concreto, en su resolución reciente de 28 de mayo de 2019 (RAP 35/2019) en la que, pese a su extensión, consideramos necesario recoger en su literalidad y que dice lo siguiente:
["Esta Sala de lo Penal, en su resolución de fecha 8 de octubre de 2018 (RAP 50/2018), remitiéndose a la de fecha 27 de septiembre de 2017 (RAP 21/2017), en un recurso formulado por el Ministerio Fiscal, ha dejado dicho que: "[...] nuestro modelo de apelación antes (reforma operada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) y ahora (reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre), establecía y establece en el artículo 790.4. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), unos requisitos que ha de reunir el escrito de formalización del recuso, entre los que se encuentra, exponer, ordenadamente, las alegaciones del motivo o motivos sobre los que se basa el recurso de apelación, estableciendo el precepto unos motivos tasados, a saber, quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.
Y, como novedad, la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre (el legislador de 2015 se ha servido de la doctrina que el Tribunal Supremo ha ofrecido en la casación, así como de la del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos humanos), introduce un párrafo tercero, al apartado 2 del artículo 790 LECr que cambia el conocimiento del recurso de apelación por los Tribunales de Apelación cuando se recurran sentencias absolutorias o se pretenda el agravamiento de la condenatoria, por cuanto en tales casos, (...) el Tribunal de apelación debe limitarse -previa petición-- a decretar la anulación de la sentencia de primera instancia según establece el artículo
792.2. modificado por la referida Ley 41/2015, de 5 de octubre.". Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 y STS 12 de diciembre de 2013 (Nº Recurso: 534/2013).
Y, en relación con esta cuestión, y dada la importancia de la misma, citamos también la muy reciente sentencia de esta Sala de apelación de fecha 19 de septiembre de 2018 (RAP 41/2018), en cuyo Fundamento Tercero y también en relación con un recurso formulado por la acusación pública, decimos lo siguiente:
"Debe recordarse, en primer lugar, que artículo 792.2 LECrim. no permite que la sentencia de apelación condene al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agrave la sentencia condenatoria que le hubiera...
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