STS, 10 de Febrero de 2009

Por escrito de 22 de agosto de 2002, Dª Marí Trini interpuso recurso contencioso administrativo contra la sentencia de 28 de abril de 2005, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 28 de abril de 2005, cuyo fallo es del siguiente tenor: "En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido: 1º Estimar el presente recurso Contencioso-Administrativo, anulando, por no ser conformes a Derecho, las resoluciones de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Lleida, de 8 de agosto de 2001, y del Consejero del Consejero de Sanidad y Seguridad Social, de 28 de junio de 2002. 2º.- Declarar el derecho de doña Marí Trini a que se le autorice la apertura de la oficina de farmacia en el A.B.S. Lleida 4, debiendo proceder don Blas al cierre de la oficina de farmacia cuya autorización le fue reconocida por acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Lleida, de 8 de agosto de 2001, en el caso de encontrarse abierta. 3º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 19 de mayo de 2005, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 30 de mayo de 2005, se tiene por preparado el recurso de casación siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se ratifique la resolución de la Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña de 28 de junio de 2002 que reconoció a D. Blas el derecho al apertura de farmacia en la ABS de Lleida-4, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- AL AMPARO DEL MOTIVO SEÑALADO EN LA LETRA D) DEL ART. 88.1 DE LA LEY JURISDICCIONAL. INFRACCION DEL : 1.1) ARTICULO 3 DEL CODIGO CIVIL QUE PREVE LA INTERPRETACION DE LA NORMATIVA CONFORME AL MAS PURO CRITERIO LOGICO Y DE JUSTICIA, Y 1.2 ) EL ARTICULO 9.3 DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA QUE ESTABLECE QUE NO PUEDEN SER REVISADAS SITUACIONES CONSOLIDADAS POR ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS FIRMES. SEGUNDO.- INFRACCION DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL POR LA QUE SE ESTABLECE QUE RESULTA INJUSTIFICADO QUE QUIEN DEMUESTRA CON SU INHIBICION Y AUSENCIA DE REACCION PROCESAL FRENTE A UN ACTO QUE SUPUESTAMENTE VULNERA UN EVENTUAL DERECHO SUYO, SE VEA BENEFICIADO FRENTE A QUIEN EJERCITA LA ACCION PARA EL RECONOCIMIENTO DE SU DERECHO. TERCERO.- INFRACCION DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL POR LA QUE SE ESTABLECE QUE EN EL SUPUESTO DE COINCIDENCIA DE DOS O MAS PETICIONES EN UN MISMO DIA PROCEDE ADJUDICAR POR MERITOS LA NUEVA FARMACIA."

Por auto de 21 de febrero de 2008, esta Sala del Tribunal Supremo declaró la admisión a tramite del recurso de casación tras desestimar alegaciones de inadmisibilidad, sobre aplicación del derecho autonómico y falta de fundamento.

La representación procesal de Dª Marí Trini interesa la desestimación del recurso de casación por las razones que expone en relación con los motivos de casación a que se contrae la litis.

El Letrado de la Generalidad de Cataluña en su escrito se limita decir que como no interpuso recurso de casación interesa se confirme la sentencia pero sus principales fundamentos, si bien señala la existencia de una cuestión de litis pendencia por la resolución existente entre el presente recurso de casación y el tramitado en esta Sala del Tribunal Supremo bajo el numero 8681/2004, hasta el punto dice que si se estimara el recurso de casación nº 8681/2004, perdería su objeto el presente recurso de casación.

Por providencia de 26 de septiembre de 2008, se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2008, suspendiéndose dicho señalamiento por providencia de la misma fecha, e igualmente en la misma, se acuerda que se fije un nuevo señalamiento junto con el recurso de casación nº 8681/2004, posteriormente, por providencia de 16 de diciembre de 2008, se señaló para votación y fallo el día tres de febrero del año dos mil nueve, fecha en que tal diligencia tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ANTONIO MARTÍ GARCÍA, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución que en el mismo se impugnaba refiriendo entre otros en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:

"OCTAVO.- Aclarado ese extremo la siguiente cuestión a examinar es si en el caso examinado se da una prioridad en la presentación de la solicitud que haga innecesario el baremo de méritos (artículo 7.3 in fine de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de ordenación farmacéutica de Cataluña), o si, por haberse presentado en un mismo día diversas solicitudes de oficinas de farmacia, en las cuales concurre una identidad de objeto y no poder determinarse cual de las solicitudes se ha presentado en primer lugar, deba establecerse el orden de prioridad aplicando el baremo de criterios profesionales y académicos al que alude el artículo 7.3 de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de ordenación farmacéutica de Cataluña). NOVENO.- Consta en el expediente administrativo copia compulsada de los certificados depositados en la Oficina de Correos de Lleida por doña Marí Trini y por don Blas el día 2 de enero de 1999, de los que resulta de manera indubitada que el depositado por doña Margarita lo fue a las 9,29 horas y el depositado por don Blas lo fue a las 11,15 horas (folios 51 a 53 expediente administrativo). Se trata, pues, de hechos objetivos acerca de los cuales pocas argumentaciones jurídicas caben, pues el primero que presentó la solicitud es el solicitante al que mejor derecho se le debe reconocer a los efectos de apertura de nueva oficina de farmacia. Ello es así en función de la previsión contenida en la Disposición Adicional Primera del Decreto 40/1992, de 17 de febrero, donde se establece el factor temporal como criterio normativo prioritario a la hora de valorar cual es la solicitud que ha de ser atendida con preferencia a las otras, en supuestos de concurrencia, criterio que se corresponde con el contemplado en el artículo 7.3, in fine, de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, conforme al cual si el procedimiento se ha iniciado a instancia de uno o más farmacéuticos tienen prioridad los que han presentado la primera solicitud. En definitiva, la Administración demandada debió aplicar el criterio de prioridad en la presentación de solicitudes y no el criterio de baremo de circunstancias o méritos a efectos de determinar el mejor derecho del solicitante, en el supuesto de concurrencia, por lo que procede, como lógica consecuencia, la estimación del presente recurso Contencioso-Administrativo declarando el derecho de doña Marí Trini a que se le autorice la apertura de una nueva oficina de farmacia en el A.B.S. Lleida 4, debiendo proceder don Blas al cierre de la oficina de farmacia cuya autorización le fue reconocida por acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Lleida, de 8 de agosto de 2001, en el caso de encontrarse abierta. DÉCIMO.- No resulta de aplicación al caso examinado la doctrina sentada en la SSTS de 12 de noviembre de 2001 y 16 de diciembre de 2003, porque en todas ellas se tratan supuestos en los que no se pudo determinar la hora de presentación de todas las solicitudes en el mismo día, circunstancia que no era exigible en la Ley de Procedimiento Administrativo y sí lo es en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En efecto, así la STS de 12 de noviembre de 2001, se refiere a un caso en «que las dos solicitudes se registraron el mismo día, pero al practicarse el asiento se hizo constar la fecha sin que se consignase la hora», y la STS de 16 de diciembre de 2003, alude a un supuesto en el que había cuatro peticiones señalando que «el no haberse consignado en una de las peticiones la hora de presentación, no hay dato alguno para estimar si ésta es anterior o posterior a las demás".

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del motivo señalado en la letra d) del art. 88.1 de la ley jurisdiccional. infracción del : 1.1) articulo 3 del código civil que prevé la interpretación de la normativa conforme al mas puro criterio lógico y de justicia, y 1.2) el articulo 9.3 de la Constitución española que establece que no pueden ser revisadas situaciones consolidadas por actuaciones administrativas firmes.

Alegando entre otros lo siguiente: El motivo por el que se interpone el presente recurso de casación se fundamenta en la vulneración del artículo 3 del Código Civil y artículo 9.3 de la Constitución Española, así como infracción de la Jurisprudencia respecto de la improcedencia de adjudicar la instalación de una nueva oficina de farmacia a favor de quien consintió la desestimación de la autorización de apertura, por inactividad de falta de presentación del correspondiente recurso. Es evidente que la Sentencia impugnada a vulnerado el principio de seguridad jurídica tutelado por el citado artículo 9.3 de la Constitución, por cuanto la desestimación de la autorización de nueva farmacia en el área básica de salud de LLEIDA-4 era una situación plenamente consolidada para Dña. Marí Trini, por haber consentido dicha desestimación por falta de interposición de recurso de alzada. Es decir, en la Sentencia impugnada se reconoce que el recurso de alzada contra la denegación de apertura se interpuso únicamente por mi mandante, mientras que la Sra. Marí Trini consintió tal desestimación. Pero, sorprendentemente, considera que se causó indefensión a dicha farmacéutica cuando no sólo se estimó el recurso y se reconoció el derecho a la apertura sino que se encomendó al Colegio de Farmacéuticos que iniciara los trámites para resolver la adjudicación en función de los méritos acreditados por ambos solicitantes. Como consecuencia de todo ello, Dn. Blas que consiguió revocar el acuerdo colegial de desestimación de nueva apertura, que cumplió todos los trámites para los que fué requerido, que compró un local que presentó al mismo Colegio junto con la documentación legalmente exigible cuando fue requerido para ello, debe "REGALAR" esta farmacia a la otra solicitante que había consentido el acuerdo que denegaba la apertura de nueva farmacia y que no había presentado documentación alguna respecto de sus méritos pese a ser requerida para ello por dos veces. La prioridad temporal cuando concurren dos peticiones en un mismo día, prevista en la Ley de ordenación farmacéutica de Cataluña, es copia de la establecida en la normativa estatal del R.D. 909/78, de 14 de abril, para las peticiones formuladas al amparo del artículo 5º, en un núcleo de población. Y sobre esta situación de concurrencia en un mismo día de dos o más peticiones, se aplicaba el criterio mantenido por ese Tribunal Supremo en la Sentencia antes aludida de fecha 20 de noviembre de 1984 (R. 5935 ), en el que, lógicamente, se obviaba la cuestión de las horas, de los minutos y de los segundos de las respectivas presentaciones de las solicitudes, porque este extremo sería ilógico y absurdo, puesto que, entre otras circunstancias, resulta imposible resolver cuestiones. Pero, sorprendentemente, la Sentencia que se recurre en casación no ha respetado el tradicional criterio jurisprudencial, acorde con el principio de aplicación de las normas según la finalidad por ellas perseguidas, por lo que la infracción del artículo 3º del Código Civil, queda patente y claramente justificada. Asimismo, dicha Sentencia infringe el principio de seguridad jurídica consagrado por el artículo 9.3 de la Constitución Española, en tanto que, repite esta parte, la denegación de apertura de nueva farmacia era una actuación administrativa firme y definitiva para Dña. Marí Trini, por falta de presentación del preceptivo recurso de alzada.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues no cabe apreciar ninguna de las infracciones denunciadas, ya que, como razona la sentencia recurrida, si bien es cierto que contra la primitiva resolución denegatoria de apertura de farmacia solo interpuso recurso de alzada el hoy recurrente, y no Dª Marí Trini, no cabe olvidar que esa resolución estaba en un expediente conjunto del recurrente y de Dª Marí Trini, y sobre todo que la resolución en alzada lo que acuerda es continuar el expediente con los dos solicitantes y si el hoy recurrente accedió a que el expediente se continuara con los dos solicitantes, es claro que consintió esa resolución y la tuvo por valida a todos los efectos y no puede por tanto posteriormente, sin ir contra sus propios actos, negar el derecho de Dª Marí Trini a participar en el expediente, pues ello debida o indebidamente lo acordó la Administración y lo aceptó y consintió el hoy recurrente, no hay vulneración por tanto del artículo 3 del Código Civil, pues el actuó según acordó la Administración y lo consintieron los afectados, ni tampoco del principio de seguridad jurídica, pues éste ciertamente se afectaría en el caso contrario esto es en el de actuar a posteriori en contra de lo actuado y consentido por las partes y por la Administración pues seria tanto como revisar un acto administrativo sin acudir a las vías que para su revisión establece el ordenamiento.

Por otro lado se ha de significar que el régimen de apertura de farmacias a que esta litis se refiere no es el establecido por el Real Decreto 90/78 y si el regulado por la Ley 31/91 de 13 de diciembre de Ordenación del Sistema Farmacéutico de Cataluña, que en su artículo 7.3 establece, si el procedimiento se a iniciado a instancia de uno o mas farmacéuticos tienen prioridad los que han presentado la primera solicitud.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial por la que se establece que resulta injustificado que quien demuestra con su inhibición y ausencia de reacción procesal frente a un acto que supuestamente vulnera un eventual derecho suyo, se vea beneficiado frente a quien ejercita la acción para el reconocimiento de su derecho.

Alegando entre otros lo siguiente: Dn. Blas, ante la satisfacción que le supuso la estimación de su recurso de alzada y, en consecuencia la autorización de una nueva farmacia que debía adjudicarse en función de la puntuación obtenida conforme al baremo de méritos, y en la total confianza que, por razón de su ejercicio profesional en el medio rural de Aragón le proporcionaba un número de puntos ciertamente importante (finalmente de 11,9 puntos), aceptó dicho sistema de adjudicación. Evidentemente, lo que nunca podía ni siquiera suponer es que, finalmente, la farmacia se adjudicaría por razón de la hora de la presentación de la petición. Pues bien, son categóricas las Sentencias transcritas al respecto, y amparan la infracción de la normativa jurídica transcrita en la anterior alegación, en tanto que el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, impide que quien consintió el acto desfavorable, se beneficie posteriormente de la autorización de apertura de nueva farmacia.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues además de que la jurisprudencia que el recurrente cita se refiere a los farmacéuticos que no habían recurrido ante la jurisdicción, que no es el supuesto de autos, no cabe olvidar, que en el caso de autos y como mas atrás se ha expuesto es un incidente habido en la vía administrativa y resuelto por la Administración, en el que concurre además la circunstancia de que el hoy recurrente consintió la resolución que disponía la continuación en el expediente de Dª Marí Trini que a pesar de que no había formulado el recurso de alzada y siendo ello así, al no haber impugnado esa resolución el hoy recurrente no puede ni desconocerla ni menos dejarla sin efecto por su propia alegación, pero es que además, aunque se pudiera entender que Dª Marí Trini se apartó del expediente al no haber recurrido la resolución primitiva, si después en ese expediente por indicación de la Administración comparece y el hoy recurrente admite y acepta su personación es el mismo el que la está habilitando de nuevo y por ello sin contradecir su propio criterio y actuación no puede mantener lo contrario y esta situación si que no ha sido valorada ni tenida en cuenta por la doctrina jurisprudencial que el recurrente cita.

Por otro lado tampoco cabe apreciar infracción alguna por el hecho de que en la resolución, que no en el fallo de la misma, se expresara que se adjudicaría la farmacia aplicando el baremo al no existir constancia de la fecha de petición de los interesados, pues además de que ello lo ha alegado y razonado adecuadamente la sentencia de instancia, se ha significar, de una parte, que el objeto del recurso de alzada fue el determinar si había o no habitantes y por ello eso es lo que la Administración podía resolver; de otra parte que al expresar la resolución impugnada, en su parte dispositiva, que se continuara el expediente con los dos solicitantes, es claro que Dª Marí Trini no estaba habilitada para impugnar esa resolución, cuando el fallo le era favorable, cual ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 11 de diciembre de 2002 al declarar "la sentencia recurrida acierta plenamente cuando afirma que el ataque jurisdiccional al acto administrativo ha de hacerse a la parte dispositiva del mismo, en cuanto acuerda o deniega la inscripción registral, sin que puedan recurrirse los fundamentos jurídicos del acto administrativo impugnado con independencia de su resultado"; y en fin porque al impugnarse la resolución definitiva que adjudica la farmacia al hoy recurrente,es claro, que al existir dos peticionarios de la misma farmacia se habían de valorar todas la circunstancias concurrentes y entre ellas si estaba o no acreditado la prioridad entre una y otra petición, cuando las normas de la Comunidad Autónoma de Cataluña, expresamente disponen primero el criterio de la prioridad en la petición y luego como subsidiario el criterio del baremo. Al margen también de que la declaración del criterio de adjudicación de una resolución que tenia por objeto el determinar si había o no habitantes y cuando en la parte dispositiva no se hace alusión a ello se puede y debe estimar como un mero obiter dicta susceptible de revisión en la vía jurisdiccional, máxime cuando refiere una realidad, como la no posibilidad de determinar el momento y fecha de cada petición y esa realidad, resulta desvirtuada por el resultado de lo actuado como incluso admite el propio recurrente, ya que consta acreditado tanto el día y la hora en que formula su petición el hoy recurrente como la fecha y hora en que la petición la hizo Dª Marí Trini.

En el motivo tercero de casación la parte recurrente denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial por la que se establece que en el supuesto de coincidencia de dos o mas peticiones en un mismo día procede adjudicar por méritos la nueva farmacia.

Alegando entre otros: En este último término, debemos destacar igualmente que procede la revocación de la Sentencia recurrida conforme al criterio mayoritario de este Alto Tribunal, por el que se establece que, en el supuesto de coincidencia de dos o más peticiones en un mismo día, no se pude llevar al extremo de establecer prioridades en función de las horas, minutos y segundos, -que es criterio más lógico que jurídico- permítasenos decirlo, aún cuando se pudiera determinar con exactitud la prioridad temporal dentro del mismo día. En definitiva, esta parte pone de manifiesto que la Sentencia recurrida en casación no ha respetado este criterio de Jurisprudencia, premiando, en virtud de las horas de presentación de las solicitudes a Dña. Marí Trini.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte porque la interpretación y aplicación del Decreto de la Generalidad de Cataluña de 4 de marzo de 1992 nº 1564 sobre procedimiento de autorización de oficinas de farmacia corresponde hacerlo a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y además al predicarse y alegarse la infracción en la aplicación de una norma autonómica no esa admisible el recurso de casación, en ese particular de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción.

Y de otra, aunque ya no resulte necesario, porque si la sentencia recurrida declara como probado que la primera solicitud presentada fue la de Dª Marí Trini, es claro, que a partir de esa realidad que esta Sala en casación no puede alterar, a no ser que se alegue infracción de las normas sobre la valoración de la prueba, es la citada Dª Marí Trini la que tiene el derecho a la farmacia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Ley 31/91 de 13 de Diciembre de la Generalidad de Cataluña y conforme también a la propia letra de la Disposición Adicional Primera del Decreto de la Generalidad de Cataluña 1654/92 de 4 de marzo. Sin que en fin sea de aplicación la doctrina jurisprudencial que la recurrente cita por las propias razones que refiere la sentencia recurrida, pues esas sentencias y la 16 de diciembre de 2003 recaída en el recurso de casación 4946-2001 lo que valoran es la existencia de peticiones en la misma fecha en las que no se concreta la hora y otras en las que existen dudas sobre si alguna de las no fechadas pueden ser anteriores a las que aparecen con fecha y en el caso de autos ninguna duda tiene la sentencia recurrida sobre que se presento primero una solicitud y después otra aunque lo fuese en el mismo día.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, se señala como cantidad máxima a reclamar por los letrados de las partes recurridas la de 3000 euros, y ello en atención, a que esa es la cantidad que esta Sala señala para supuestos similares, y teniendo en cuenta la actividad de las partes y que las costa se imponen por imperativo legal y dado que concurren dos partes recurridas y una sola recurrente y ante el hecho acreditado de que el Letrado de la Generalidad aparte de exponer cuestiones relacionadas con el presente recurso se ha limitado a solicitar la confirmación de la sentencia, es procedente declarar que de esos 3.000 euros, 1.000 corresponden al Letrado de la Generalidad y los otros 2.000, ambos como máximo corresponden al Letrado de Dª Marí Trini.