STS 963/2019, 1 de Julio de 2019

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" F A L L O: Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por dona Concepción González Escolar, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la resolución de la Consejera de Economía y Administración Publica del Principado de Asturias, de fecha 12 de enero de 2011, ejercicio 2008, resolución que se confirma por ser ajustada a derecho. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 se presentó escrito de fecha 28 de enero de 2015. Interponiendo recurso de casación que terminaba así:

"SUPLICO : que, teniendo por presentado este escrito y los documentos que 10 acompañan, junto con sus coplas, se sirva admitirlos y tenerme por personada y parte en la representación que ostento, ordenando que se entiendan conmigo las sucesivas actuaciones; y por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación en su día preparado contra la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2014 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (nº 933/14 ); lo admita y, previos los tramites legales que procedan, dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho".

Conferido traslado a la representación procesal del Principado de Asturias para el trámite de oposición, interesó mediante escrito de fecha 24 de noviembre de dos mil quince, dicte sentencia que desestimando el recurso, confirme íntegramente la resolución de instancia recurrida, imponiéndole las costas a la comunidad de propietarios recurrente.

La providencia de veintiuno de Junio de dos mil dieciséis. Acordó lo siguiente:

"Habiéndose acordado por esta Sala en autos de 10 de marzo de 2016 (recurso de casación 3464/2014 ) y 11 de marzo de 2016 (recurso de casación 3586/2014 ) el planteamiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de dos cuestiones prejudiciales de interpretación en relación con la conformidad con el Derecho de la Unión Europea del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales del Principado de Asturias, por la incidencia que puede tener su contestación en el presente recurso, se acuerda suspender su tramitación hasta que aquellas sean resueltas".

En el trámite anterior efectuaron alegaciones la parte recurrente, y el Ministerio Fiscal; y, tras lo anterior, el auto de 10 de marzo de 2016 de esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo decidió plantear varias cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La parte dispositiva de dicho auto efectuó el planteamiento en los siguientes términos:

" LA SALA ACUERDA:

Primero. Suspender el procedimiento hasta la resolución de este incidente prejudicial.

Segundo. Plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales:

1. ) ¿Los artículos 49 y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la existencia de un impuesto regional que grava el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales cuya superficie útil de exposición y venta al público sea igual o superior a 4.000 m2 por razón del impacto que producen sobre el territorio, el medio ambiente y la trama del comercio urbano de esa región, pero que opera con independencia de la ubicación real de esos establecimientos comerciales fuera o dentro de la trama urbana consolidada y recae en la mayoría de los supuestos sobre las empresas de otros Estados miembros, teniendo en cuenta: (i) que no afecta a los comerciantes titulares de varios establecimientos comerciales, individuales o colectivos, con una superficie útil de exposición y venta al público sea inferior a 4.000 m2, sea cual sea la suma de la superficie útil de exposición y venta al público de todos sus establecimientos, y (ii) que no somete a gravamen a los grandes establecimientos comerciales individuales, cuya superficie útil de exposición y venta al público no exceda de 10.000 m², cuando desempeñen única y exclusivamente actividades de jardinería, de venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales?.

2. ) ¿El artículo 107 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que constituyen ayudas de Estado prohibidas, con arreglo a dicha disposición, la no sujeción al IGEC asturiano de los establecimientos comerciales, individuales o colectivos, con una superficie útil de exposición y venta al público inferior a 4.000 m2, y de los grandes establecimientos comerciales individuales, cuya superficie útil de exposición y venta al público no exceda de 10.000 m², cuando desempeñen única y exclusivamente actividades de jardinería, de venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales?.

Tercero- Interesar del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la acumulación de estas cuestiones prejudiciales con las planteadas en el recurso de casación 3797/2012, habida cuenta de las concomitancias existentes entre el IGEC catalán y el IGEC asturiano".

La sentencia de 26 de abril de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció sobre las cuestiones prejudiciales planteadas en los términos que más adelante se expondrán (en los fundamentos de derecho).

De dicha sentencia se dio traslado a las partes para que hicieran alegaciones, habiéndolo hecho el recurrente por escrito de fecha 22 de junio de 2018, en el que pese al de Justicia se mantenía en la existencia de los motivos del recurso de casación.

El Principado de Asturias, por escrito de fecha 22 de Junio de 2018, habida cuenta que la Sociedad Mercantil recurrente en el presente procedimiento, sustancialmente hace reposar su pretensión anulatoria del alta en el padrón y de la liquidación practicada (IGEC ejercicio 2012) sobre una supuesta vulneración del ordenamiento comunitario, por lo que entiende que a la luz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 26 de abril de 2018, procede la desestimación del recurso formulado de contrario.

Se señaló para votación y fallo el día 18 de junio de 2019 .

Remisión a nuestra sentencia anterior núm. 1456/2018, de 2 de octubre, dictada en el recurso de casación núm. 3586/2015.

La totalidad de las cuestiones que el presente recurso plantea han sido resueltas por la citada sentencia de esta Sección de 2 de octubre de 2018 , en la que se aducía la legalidad del Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales aprobado por Decreto 139/2009, de 11 de noviembre, del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias (BOPA n.º 273, de 25 de noviembre de 2009) en atención a idénticas razones que la resolución aquí enjuiciada (la infracción por la ley que sirve de cobertura a ambas decisiones del artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ).

Elementales exigencias de los principios de unidad y seguridad jurídica obligan a hora a reproducir los razonamientos de la indicada sentencia, que dan cumplida respuesta a las pretensiones ejercitadas por la parte recurrente en casación, demandante en la instancia.

Los fundamentos siguientes son, por ello, reproducción literal de los expresados en la expresada sentencia.

Datos normativos relevantes para la actual casación concerniente a lo siguiente:

(i) los aspectos principales de la regulación del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales contenida en Ley 15/2002 del Principado de Asturias;

(ii) la Resolución de 3 de julio de 2003 de la Consejería de Hacienda del Principado de Asturias se aprobó el modelo de declaración de alta, modificación y baja en el IGEC; y

(iii) el Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales aprobado por Decreto 139/2009, de 11 de noviembre, del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias (BOPA n. º 273, de 25 de noviembre de 2009).

Reiterando en gran parte lo que sobre lo anterior aparece en la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), debe destacarse lo que continúa.

1. - La Ley del Principado de Asturias 15/2002, de 27 de diciembre, de Medidas Presupuestarias, Administrativas y Fiscales (BOPA n.º 301, de 31 de diciembre de 2002), en su versión aplicable a los litigios principales (en lo sucesivo, " Ley 15/2002"), creó, en su artículo 21 , con efectos desde el 1 de enero de 2003, un impuesto sobre grandes establecimientos comerciales (en lo sucesivo, "IGEC").

2. - El preámbulo de la Ley 15/2002 puntualiza que dicho impuesto pretende desplazar sobre las grandes superficies comerciales las incidencias negativas que su actividad genera en el territorio, en el medioambiente y en la trama del comercio urbano.

3. - El artículo 21 Dos de la Ley 15/2002 establece que los ingresos procedentes del IGEC se afectarán "a la elaboración y ejecución de programas dictados en desarrollo de las directrices sectoriales de equipamiento comercial" y a "la introducción de mejoras en el medio ambiente y en las redes de infraestructuras".

4. - De conformidad con el artículo 21.Tres, de la Ley 15/2002 , este impuesto se aplica a los establecimientos comerciales, ya sean individuales o colectivos, con una superficie útil de exposición y venta al público igual o superior a 4 000 m2.

   Este umbral, vigente desde el 1 de enero de 2005, estaba fijado anteriormente en 2 500 m2.

5. - A tenor del artículo 21.Cuatro de la Ley 15/2002 , no están sujetos al IGEC los grandes establecimientos individuales cuya superficie útil de exposición y venta al público no exceda de 10.000 m² y que desempeñen única y exclusivamente alguna de las siguientes actividades: jardinería, venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales.

6. - Del artículo 21.Cinco de la Ley 15/2002 se desprende que son sujetos pasivos del IGEC los titulares que explotan los grandes establecimientos comerciales, ya sean individuales o colectivos, esto es, los propietarios del local o de los locales que integran estos grandes establecimientos que o bien realizan las actividades comerciales de forma directa, o bien ponen el o los locales a disposición de terceros para el ejercicio de tales actividades.

7. - El artículo 21.Siete de dicha Ley detalla los métodos de cálculo de la base imponible, que tienen especialmente en cuenta la densidad de población en un radio de diez kilómetros del lugar donde se ubica el establecimiento.

8. - El artículo 21.Once de la Ley 15/2002 establece que el IGEC se calcula aplicando a la cuota del impuesto, en su caso, una bonificación del 10 % para los grandes establecimientos comerciales no situados en núcleos urbanos a los que se acceda con, al menos, dos medios de transporte público de distinta naturaleza, así como una bonificación en el caso de los grandes establecimientos comerciales que lleven a cabo proyectos de protección medioambiental considerados adecuados por la Consejería competente en materia de protección medioambiental.

9. - Desde el 1 de enero de 2015, el régimen jurídico de este impuesto se establece en términos similares en el Decreto Legislativo 1/2014, de 23 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales del Principado de Asturias en materia de Tributos Propios (BOPA n.º 175, de 29 de julio de 2014).

10. - El apartado III del preámbulo de este Decreto Legislativo reproduce en lo fundamental el preámbulo de la Ley 15/2002, pero sin referirse al impacto negativo de la actividad de los grandes establecimientos comerciales sobre la trama del comercio urbano.

11. - Mediante Resolución de 3 de julio de 2003 de la Consejería de Hacienda del Principado de Asturias se aprobó el modelo de declaración de alta, modificación y baja en el IGEC.

12. - Posteriormente, el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias aprobó, el 11 de noviembre de 2009, el Reglamento del IGEC mediante el Decreto 139/2009, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales (BOPA n.º 273, de 25 de noviembre de 2009).

Reseña inicial de los dos procesos iniciados ante la Sala de instancia; de la cuestión de inconstitucionalidad planteada en el mismo y decidida por la STC 53/2014 ; y de las cuestiones prejudiciales planteadas en esta fase de casación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Indicación previa también de quién es la parte recurrente en el recurso de casación 3586/2014 .

1. En 2003, la ANGED, una asociación que agrupa a escala nacional a grandes empresas de distribución, interpuso un recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias para que se anulase la referida Resolución, alegando que era incompatible tanto con la libertad de establecimiento como con el Derecho en materia de ayudas de Estado (fue registrado con el núm. 1395/2003).

2. En 2009, la ANGED interpuso también recurso contencioso-administrativo ante dicho órgano jurisdiccional para que se anulase el Decreto 139/2002 del Principado de Asturias antes mencionado (registrado con el núm. 1899/2009); y es en este recurso jurisdiccional en el que se dictó la sentencia que fue objeto del recurso de casación núm. 3586/2014 .

3. El referido órgano jurisdiccional suspendió la tramitación de esos dos procedimientos a la espera de que se resolviese la cuestión que había planteado al Tribunal Constitucional acerca de la constitucionalidad de la normativa reguladora del IGEC.

   Una vez que el Tribunal Constitucional, mediante sentencia 53/2014, de 10 de abril , hubo desestimado dicha cuestión de inconstitucionalidad, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias desestimó también los recursos interpuestos por la ANGED.

4. La ANGED interpuso después contra esas dos sentencias sendos recursos de casación: el planteado contra la sentencia dictada en el proceso 1395/2003 fue registrado como recurso de casación núm. 3463/2015 ; y el dirigido frente a la sentencia dictada en el proceso 1899/2009 fue registrado como recurso de casación núm. 3586/2014 .

5. La ANGED había denunciado también ante la Comisión la creación del IGEC y su supuesto carácter de ayuda de Estado.

6. Mediante escrito de 28 de noviembre de 2014, la Comisión informó a las autoridades españolas de que, tras un análisis preliminar del régimen del IGEC, la exención concedida a los pequeños establecimientos comerciales y a determinados establecimientos especializados podía ser considerada ayuda de Estado incompatible con el mercado interior y de que sería conveniente que el Reino de España suprimiese o modificase dicho impuesto.

7. En este contexto, esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo decidió suspender los procedimientos y plantear al Tribunal de Justicia unas cuestiones prejudiciales idénticas, que dieron lugar a los asuntos C-234/16 y C-235/16 .

   Fueron éstas:

   "1) ¿Los artículos 49 [TFUE ] y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la existencia de un impuesto regional que grava el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales cuya superficie útil de exposición y venta al público sea igual o superior a 4 000 m2 por razón del impacto que producen sobre el territorio, el medio ambiente y la trama del comercio urbano de esa región, pero que opera con independencia de la ubicación real de esos establecimientos comerciales fuera o dentro de la trama urbana consolidada y recae en la mayoría de los supuestos sobre las empresas de otros Estados miembros, teniendo en cuenta:

   i) que no afecta a los comerciantes titulares de varios establecimientos comerciales, individuales o colectivos, con una superficie útil de exposición y venta al público inferior a 4 000 m2, sea cual sea la suma de la superficie útil de exposición y venta al público de todos sus establecimientos, y

   ii) que no somete a gravamen a los grandes establecimientos comerciales individuales, cuya superficie útil de exposición y venta al público no exceda de 10 000 m2, cuando desempeñen única y exclusivamente actividades de jardinería, de venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales?

   2) ¿El artículo 107 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que constituyen ayudas de Estado prohibidas, con arreglo a dicha disposición, la no sujeción al IGEC asturiano de los establecimientos comerciales, individuales o colectivos, con una superficie útil de exposición y venta al público inferior a 4 000 m2, y de los grandes establecimientos comerciales individuales, cuya superficie útil de exposición y venta al público no exceda de 10 000 m2, cuando desempeñen única y exclusivamente actividades de jardinería, de venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales?".

8. La respuesta del TJUE a las cuestiones prejudiciales la ha realizado en la sentencia de 26 de abril de 2018, dictada en los asuntos C-234/16 y C-235/16 , y lo ha hecho en los términos que más adelante se expondrán.

La delimitación del litigio en la sentencia recurrida y los principales razonamientos que desarrolla para rechazar las impugnaciones deducidas por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 .

- A) La delimitación del litigio la efectúa en su fundamento de derecho segundo así:

" La parte actora, con los hechos que deja establecidos que se dan aquí por reproducidos, basa su pretensión para que se declare nula o, en su caso, anulable, la resolución recurrida correspondiente al ejercicio 2008, en los siguientes motivos: 1) Falta de prueba de la realización del hecho imponible; 2) Vulneración del sistema competencial para crear tributos establecido por la Constitución y la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas; 3) Vulneración de los artículos 31 y 38 de la Constitución Española ; 4) Vulneración del principio comunitario de libertad de establecimiento; 5) Extralimitación del Reglamento del Impuesto. Nulidad del apartado cuarto del artículo 8 y de la Disposición Transitoria Única del Decreto 139/2009. Nulidad de la liquidación notificada individualmente al sujeto pasivo del impuesto en el ejercicio 2008".

- B) En el FJ cuarto se rechaza por la Sala de instancia que el impuesto del Principado de Asturias que aquí es objeto de controversia, el IGEC, no sea conforme con la libertad de establecimiento consagrada en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

Y con esa base se sienta la conclusión de que no resulta procedente plantear cuestión prejudicial, al no estimarse justificada la infracción de ningún principio comunitario.

Se asume para ello lo ya señalado por la propia Sala de Asturias en el quinto fundamento de su anterior sentencia de 31 de julio de 2014, recaída en el P.O. 1395/2003 ; que, a su vez, había hecho suyos los razonamientos de la sentencia de 23 de enero de 2013 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña .

Como también se invoca lo resuelto por la STC 53/2014, de 10 de abril , sobre la cuestión de inconstitucionalidad que había sido planteada en relación con la vulneración del artículo 38 de la Constitución .

- C) En el FJ sexto se rechaza la impugnación planteada en relación con el artículo 6 y la Disposición Transitoria Única del Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales aprobado por Decreto 139/2009, de 11 de noviembre, del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias.

Lo que se razona para ello es lo siguiente:

" Con relación a la legalidad del Reglamento que ha venido a desarrollar el artículo 21 de la Ley 15/22 , ha sido objeto de examen por esta Sala al resolver el recurso nº 1899/2009, con desestimación del mismo respecto a las infracciones legales que se atribuyen a la Ley y al Reglamento en cuanto a la definición del sujeto pasivo y la declaración de datos del establecimiento a través de un modelo de alta, modificación y baja en el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales que permitan realizar el cálculo de la cuota tributaria correspondiente a cada sujeto pasivo. A saber, la declaración se configura como un acto del procedimiento de gestión del impuesto que corresponde a la Consejería competente en materia tributaria, toda vez que según la ley que lo crea el impuesto se gestiona mediante padrón a partir de los datos que los sujetos pasivos manifiesten en las declaraciones que están obligados a presentar. Y respecto a la supuesta restricción por el artículo del Decreto 139/2009 del ámbito material de la bonificación, procede indicar que, precisamente lo que hace la referida norma reglamentaria es concretar el contenido del art. 21 , siendo ésta precisamente la posición de toda disposición reglamentaria siempre y cuando, como en el presente caso sucede, dicha concreción o delimitación del precepto legal no haga otra cosa que reclamar su contenido y fijar los presupuestos y circunstancias de su aplicación, en atención al fin de disminución de los efectos distorsionadores externos, que es lo que constituye la intención del legislador al establecer la norma de cobertura.

Por lo expuesto, ni la formación del padrón con la declaración de datos del establecimiento por parte de su titular ni la notificación individual de la liquidación previstas en el Reglamento como desarrollo del sistema de gestión del impuesto legalmente establecido, infringe el ordenamiento jurídico ni el principio de seguridad jurídica, en tanto se limita a la concreción de la titularidad y a la actividad respectiva de los establecimientos, así como a reforzar el conocimiento del acto por parte del sujeto pasivo, es decir, a la concreción del sujeto pasivo, hecho imponible y notificación de la liquidación fijados en la Ley. Estamos por tanto ante conceptos amplios por la diversidad de títulos y formas jurídicas, y que por la sucesión de disposiciones y actos de aplicación anulados por defectos de forma, requerían su concreción en el reglamento mediante la elaboración de un padrón, que tras la anulación de la norma reglamentaria la creación de otro nuevo con base en la disposición dictada en su lugar y con datos del anterior a falta de modificación o alteración sustancial y su notificación individual a los interesados siempre que estuvieren dentro del periodo legal de exigibilidad del impuesto no supone infracción del principio de reserva legal, toda vez con la definición legal de los citados elementos es posible conocer el sujeto pasivo y su delimitación a través de los datos que debe declarar. Supuesto de colaboración del Reglamento prevista para aquellos casos en que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley y siempre que la colaboración se produzca en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad. El alcance de la colaboración del reglamento en materia tributaria depende de dos factores: en función de la diversa naturaleza de las figuras jurídico-tributarias, y del elemento del tributo de que se trate.

En definitiva, no se observa extralimitación en el Reglamento sobre el hecho imponible ni sobre el sujeto pasivo como elementos configuradores o esenciales del tributo ni sobre la notificación de los actos de gestión, ni aplicación retroactiva de una norma anulada, ya que ni la Resolución que aprueba el Modelo 049, ni el Decreto 139/2009 los determinan ni delimitan, en tanto la doctrina constitucional y legal (S. T.S. 23- 1-96 y TC 1/2012 y 19/2012 ) tiene declarado al respecto que la exigencia de norma legal, regulada en los art. 31.3 y 133.2 CE , está prevista para la creación de los tributos y su esencial configuración dentro de la que se sitúa el "establecimiento" de bonificaciones tributarias pero no cualquiera otra regulación de las mismas o, incluso, su redacción ( sentencias TC de 4 de febrero de 1983 , 233/1999 y 42/2004 ), lo que supone que no quepa en este caso apreciar dicha vulneración al haberse creado el impuesto en el art. 21 de la Ley 15/2002 y en las referidas disposiciones reglamentarias una nueva corrección ó desarrollo del impuesto que está posibilitada por el carácter relativo de este principio en materia tributaria ( Sentencias del TC 185/1985 ; 99/1987 y 106/2000 , entre otras).

Otro de los vicios o defectos que se atribuyen a la regulación impugnada es el carácter retroactivo de la misma por aplicarse a los de grandes establecimientos que ya funcionasen a la entrada en vigor de la Ley 15/2002, en tanto el Impuesto no es exigible por los hechos imponibles devengados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha resolución y del Decreto 139/2009. Sobre esta cuestión debemos indicar que, con independencia de lo cuestionable que pudiera resultar la aplicación de la doctrina de la irretroactividad de los arts. 9.5 CE y 10.2 de la LGT , estamos en el presente supuesto por la naturaleza que más arriba hemos otorgado a la referida Resolución de "elemento normativo desgajado" ( sentencia de esta Sala de 8 de enero de 2013 ) previamente para diferenciarla de una disposición general propiamente dicha y respecto de la que solo cabe predicar la aplicación de aquel principio, como de norma de colaboración del Reglamento, lo que ya por sí solo bastaría para desestimar el motivo, hay que decir que, con independencia de ello, en el preámbulo de la repetida Resolución expresamente se dispone su aplicación para los casos de apertura de nuevos establecimientos, modificaciones de datos o clausura, con lo que la primera alegación que en el motivo se contempla ha de rechazarse.

Y en relación con la segunda de aquellas alegaciones (no exigencia del impuesto por hechos imponible devengados con anterioridad a la entrada en vigor de la Resolución y del Decreto) hemos de partir del dato consistente en encontrarnos ante un tributo de carácter periódico cuyo hecho imponible no es instantáneo sino duradero así como de que la ley que crea el impuesto entró en vigor el 1.1.2003, siendo desde esa fecha exigible el impuesto (Disposición Final) y resultando aplicable supletoriamente hasta la entrada en vigor del Reglamento y el Modelo 049 la LGT, no existiendo, pues, vacío normativo y no suponiendo retroactividad alguna la posterior aprobación del Modelo de Declaración, habiéndose previsto por el legislador para otros aspectos el criterio del inicio del período impositivo - previsto en el art. 10.2 LGT como criterio supletorio para determinar la norma aplicable en el caso de los tributos periódicos, lo que excluye la retroactividad tal y como, por otra parte, tiene declarado el Tribunal Constitucional (Sentencia 6/1985 ) al negar la existencia de retroactividad cuando la disposición general incide sobre efectos jurídicos ya producidos, pero no agotados, de las intenciones anteriores que perviven tras la modificación normativa o cuando señala que en el caso de tributos de finalidad extraoficial -como lo es el presente- no cabe apreciar infracción de los principios de confianza legítima ni de interdicción de arbitrariedad ( TC 197/1992), tratándose, en todo caso, de un impuesto de retroactividad impropia previamente por agotamiento del presupuesto de hecho (Sentencia TC 126/1987 y 173/1996). Por todo ello, tampoco este motivo impugnatorio puede tener acogida en la presente resolución, máxime cuando no hay constancia de que la parte ejercite una impugnación directa de la Resolución que aprueba el llamado 049 ni hay promovido una impugnación indirecta alguna tal y como, en paridad, será exigible para poder atrasar preceptos reglamentarios de los que aquella trae causa.

Resta por analizar el último motivo relativo a la legalidad de la liquidación por falta de realización del hecho imponible al no haber probado la Administración el pretendido impacto negativo del entorno, esto es, la existencia de externalidades perjudiciales derivadas de la implantación del centro comercial de la que es titular esta parte, cuando el proyecto fue declarado de utilidad pública e interés social y esta parte ha realizado importantes inversiones tanto en materia medio- ambiental, como de infraestructuras territoriales. Alegación de parte que debe ser desestimada a la vista de la definición legal del hecho imponible consistente en el funcionamiento de un gran establecimiento comercial, lo que supone en la ratio legal los perjuicios para el medio ambiente y ordenación territorio, sin que la parte recurrente haya probado que las inversiones realizadas hayan disminuido esa incidencia negativa para aplicar las reducciones, legalmente previstas, y ello sin perjuicio de que el proyecto fuera declarado publica y socialmente beneficioso. Igualmente hubiera correspondido al interesado demostrar que en la actual coyuntura económica el impuesto es confiscatorio para lo cual se necesitaría conocer que representa para su capacidad económica, presentando la contabilidad completa del negocio".

La sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018 dictada en los asuntos C-234 y C-235/16 .

1. - Su respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas:

   "1) Los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales.

   2) No constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 4 000 m2. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10 000 m2, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

2. - Lo razonado sobre la primera cuestión prejudicial:

   "20. Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales.

21. Según jurisprudencia reiterada, la libertad de establecimiento pretende garantizar el disfrute del trato nacional en el Estado miembro de acogida a los nacionales de otros Estados miembros y a las sociedades a las que se refiere el artículo 54 TFUE , y prohíbe, en el caso de las sociedades, cualquier discriminación basada en el lugar de su domicilio social (véanse, en particular, las sentencias de 12 de diciembre de 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, C-374/04 , EU:C:2006:773 , apartado 43, y de 14 de diciembre de 2006, Denkavit Internationaal y Denkavit France, C-170/05 , EU:C:2006:783 , apartado 22).

22. A este respecto, no solo se prohíben las discriminaciones manifiestas basadas en el lugar del domicilio social de las sociedades, sino también cualquier forma de discriminación encubierta que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzca de hecho al mismo resultado ( sentencia de 5 de febrero de 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi, C-385/12 , EU:C:2014:47 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

23. Por otra parte, una exacción obligatoria que establece un criterio de diferenciación aparentemente objetivo pero que perjudica en la mayor parte de los casos, en vista de sus características, a las sociedades que tienen su domicilio social en otros Estados miembros y que se hallan en una situación comparable a aquellas que tienen su domicilio social en el Estado miembro de tributación supone una discriminación indirecta basada en el lugar del domicilio social de las sociedades, prohibida por los artículos 49 TFUE y 54 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de febrero de 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi, C-385/12 , EU:C:2014:47 , apartados 37 a 41).

24. En los litigios principales, la normativa controvertida se basa en el criterio de la superficie de exposición y venta del establecimiento, que no supone ninguna discriminación directa.

25. La información aportada al Tribunal de Justicia no demuestra tampoco que este criterio perjudique en la mayor parte de los casos a los nacionales de otros Estados miembros o a las sociedades que tienen su domicilio social en otros Estados miembros.

26. En efecto, no se desprende tal conclusión de los datos aportados por la ANGED en sus observaciones escritas, que, por lo demás, se refieren esencialmente al impuesto sobre los grandes establecimientos creado por la Comunidad Autónoma de Cataluña. Por su parte, el Principado de Asturias ha alegado además que el IGEC grava mayoritariamente a sujetos de nacionalidad española.

27. El órgano jurisdiccional remitente precisa, por otra parte, que no hay datos "fehacientes" para acreditar la posible existencia de una discriminación encubierta.

28. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales".

3. - Lo razonado sobre la segunda cuestión prejudicial.

   "29. Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pretende que se dilucide, en esencia, si constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de exposición y venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 4 000 m2 y a aquellos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10 000 m2.

30. La calificación de una medida nacional de "ayuda de Estado" a los efectos del artículo 107 TFUE , apartado 1, exige que se cumplan todos los requisitos que se enumeran a continuación. En primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales. En segundo lugar, tal intervención debe poder afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros. En tercer lugar, debe conferir una ventaja selectiva a su beneficiario. En cuarto lugar, debe falsear o amenazar falsear la competencia (véase, en particular, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros, C-20/15 P y C-21/15 P, EU:C:2016:981 , apartado 53).

31. Por lo que respecta al requisito de la selectividad de la ventaja, al que se ha hecho especial referencia ante el Tribunal de Justicia, es jurisprudencia reiterada que la apreciación de este requisito exige que se determine si, en el marco de un régimen jurídico concreto, la medida nacional en cuestión puede favorecer a "determinadas empresas o producciones" en relación con otras que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable, habida cuenta del objetivo perseguido por el referido régimen, y que por lo tanto reciben un trato diferenciado que, en esencia, puede calificarse de "discriminatorio" (véase, en particular, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros, C- 20/15 P y C-21/15 P, EU:C:2016:981 , apartado 54 y jurisprudencia citada).

32. Respecto, en particular, a las medidas nacionales que otorgan una ventaja fiscal, debe recordarse que una medida de esta naturaleza, que, aunque no implique una transferencia de fondos estatales, coloca a los beneficiarios en una situación más favorable que la de los restantes contribuyentes, puede procurar una ventaja selectiva en favor de los beneficiarios y, por lo tanto, constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1. En cambio, las ventajas fiscales resultantes de una medida general aplicable sin distinción a todos los operadores económicos no constituyen ayudas de Estado en el sentido de dicho precepto ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros, C-20/15 P y C-21/15 P, ECLI: EU:C:2016:981 , apartado 56).

33. En este contexto, la calificación de una medida fiscal de "selectiva" supone, en un primer momento, identificar el régimen tributario común o "normal" aplicable en el Estado miembro de que se trate y, en un segundo momento, demostrar que la medida fiscal en cuestión supone una excepción al referido régimen común, en la medida en que introduce diferenciaciones entre operadores económicos que, con respecto al objetivo asignado a dicho régimen común, se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable (véase, en particular, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros, C-20/15 P y C-21/15 P, EU:C:2016:981 , apartado 57 y jurisprudencia citada).

34. Debe recordarse también que el marco jurídico de referencia a los efectos de apreciar la selectividad de una medida no tiene por qué coincidir necesariamente con los límites del territorio del Estado miembro considerado, sino que puede ser el del territorio en el cual una autoridad regional o local ejerce la competencia que le confiere la constitución o la ley. Así ocurre cuando dicha entidad cuenta con un estatuto jurídico y fáctico que la hace lo suficientemente autónoma del Gobierno central de un Estado miembro como para que sea ella misma, y no el Gobierno central, quien, mediante las medidas que adopte, desempeñe un papel fundamental en la definición del medio político y económico en el que operan las empresas (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de septiembre de 2008, UGT-Rioja y otros, C-428/06 a C-434/06 , EU:C:2008:488 , apartados 47 a 50 y jurisprudencia citada).

35. Sin embargo, no constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, una medida que establece una diferenciación entre empresas que, en relación con el objetivo perseguido por el régimen jurídico en cuestión, se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable y que, en consecuencia, es a priori selectiva, cuando el Estado miembro de que se trate consiga demostrar que la diferenciación está justificada porque resulta de la naturaleza o de la estructura del sistema en el que se inscribe ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros, C-20/15 P y C-21/15 P, EU:C:2016:981 , apartado 58 y jurisprudencia citada).

36. Una medida que establece una excepción a la aplicación del sistema fiscal general puede estar justificada por la naturaleza y la estructura general del sistema fiscal si el Estado miembro de que se trate puede demostrar que dicha medida se deriva directamente de los principios fundadores o rectores de su sistema fiscal. A este respecto, debe distinguirse entre, por un lado, los objetivos de un régimen tributario particular que le sean externos y, por otro, los aspectos inherentes al propio sistema fiscal y necesarios para la consecución de esos objetivos ( sentencia de 6 de septiembre de 2006, Portugal/Comisión,C-88/03 , EU:C:2006:511 , apartado 81).

37. Asimismo debe recordarse que, aun cuando para estimar que una medida fiscal es selectiva no siempre es necesario que tenga carácter excepcional con respecto a un régimen tributario considerado común, el hecho de que tenga ese carácter es muy pertinente para estos fines cuando de ello se deriva que se distinguen dos categorías de operadores que, a priori, son objeto de un trato diferenciado, esto es, los que están comprendidos dentro de la medida de excepción y los que siguen incluidos en el régimen tributario común, pese a que ambas categorías se encuentren en una situación comparable habida cuenta del objetivo perseguido por dicho régimen ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros, C-20/15 P y C-21/15 P, EU:C:2016:981 , apartado 77).

38. En cuanto a la normativa controvertida en los litigios principales, debe señalarse, antes de nada, que no se ha discutido ante el Tribunal de Justicia que el marco de referencia territorial debería ser el del Principado de Asturias.

39. Por otra parte, si bien el criterio relativo a la superficie de exposición y venta no se concibe como excepción formal a un marco jurídico de referencia concreto, lo cierto es que tiene como efecto excluir a los establecimientos comerciales cuya superficie de exposición y venta sea inferior a 4 000 m2 del ámbito de aplicación de dicho impuesto. Así, no se puede distinguir el IGEC de un impuesto regional en el que sean sujetos pasivos los establecimientoscomerciales cuya superficie de exposición y venta supere un determinado umbral.

40. Pues bien, el artículo 107 TFUE , apartado 1, define las intervenciones estatales en función de sus efectos, con independencia de las técnicas utilizadas ( sentencia de 22 de diciembre de 2008, British Aggregates, C-487/06 P, EU:C:2008:757 , apartado 89).

41. Por consiguiente, no cabe descartar a priori que tal criterio pueda favorecer, en la práctica, a "determinadas empresas o producciones" en el sentido delartículo 107 TFUE , apartado 1, aliviando sus cargas respecto de aquellas que están sujetas a la exacción controvertida en los litigios principales.

42. En este contexto debe determinarse, por tanto, si los establecimientos comerciales que quedan así excluidos del ámbito de aplicación de este impuesto se hallan o no en una situación comparable a la de los establecimientos comprendidos en él.

43. En el marco de este análisis, es importante tener en cuenta que, al no existir normativa de la Unión en la materia, es competencia de los Estados miembros o de las entidades infraestatales que disponen de autonomía fiscal la determinación de las bases imponibles y el reparto de la carga fiscal entre los diferentes factores de producción y los diferentes sectores económicos ( sentencia de 15 de noviembre de 2011, Comisión y España/Government of Gibraltar y Reino Unido, C-106/09 P y C-107/09 P, EU:C:2011:732 , apartado 97).

44. En efecto, como recuerda la Comisión en el apartado 156 de su Comunicación relativa al concepto de ayuda estatal conforme a lo dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DO 2016, C 262, p. 1), "los Estados miembros son libres para escoger aquella política económica que juzguen más apropiada y especialmente para repartir como estimen oportuno la carga fiscal impuesta sobre los diferentes factores de producción[,] [...] de conformidad con la legislación de la Unión".

45. En cuanto al impuesto controvertido en los litigios principales, de lo indicado por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que tiene como objetivo contribuir a la protección del medioambiente y a la ordenación del territorio. Se trata de corregir y de compensar el impacto territorial y medioambiental de la actividad de estos grandes establecimientos comerciales, en especial debido a los flujos de circulación generados, haciendo que contribuyan a la financiación de planes de actuación medioambientales y a la mejora de las infraestructuras.

46. A este respecto, no puede negarse que el impacto medioambiental de los establecimientos comerciales depende en gran medida de sus dimensiones. En efecto, cuanto mayor sea su superficie de venta, mayor será la afluencia de público, lo que se traduce en mayores efectos negativos sobre el medioambiente. De ello se deriva que es coherente con los objetivos perseguidos un criterio basado en la superficie como el que utiliza la normativa nacional controvertida en los litigios principales para diferenciar entre las empresas según que su impacto medioambiental sea más o menos intenso.

47. Es evidente también que la implantación de tales establecimientos supone un reto particular en términos de política de ordenación del territorio, con independencia de la ubicación de dichos establecimientos (véase por analogía la sentencia de 24 de marzo de 2011, Comisión/España, C-400/08 , EU:C:2011:172 , apartado 80).

48. En cuanto a la determinación del nivel de ese umbral, entra dentro del margen de apreciación del legislador nacional y se basa en apreciaciones técnicas complejas sobre las que el Tribunal de Justicia solo puede aplicar un control jurisdiccional limitado. Así pues, en este contexto no procede estimar que el umbral inicial de 2 500 m2 o el de 4 000 m2 que se adoptó posteriormente sean manifiestamente inadecuados en relación con los objetivos perseguidos.

49. En estas circunstancias, un criterio de sujeción al impuesto basado en la superficie de venta de la empresa como el controvertido en los litigios principales permite diferenciar dos categorías de establecimientos que no se encuentran en una situación comparable desde el punto de vista de tales objetivos.

50. Por consiguiente, no cabe considerar que la exoneración fiscal de la que disfrutan los establecimientos comerciales situados en el territorio del Principado de Asturias cuya superficie de venta es inferior a un determinado umbral confiera una ventaja selectiva a dichos establecimientos y, por tanto, no puede constituir una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1.

51. El órgano jurisdiccional remitente cuestiona también las demás características del impuesto controvertido en los litigios principales. Se pregunta si la exoneración fiscal de la que disfrutan los establecimientos comerciales que desempeñan única y exclusivamente actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10 000 m2 constituye una ventaja en favor de tales establecimientos.

52. Debe señalarse que tal medida supone una excepción con respecto al marco de referencia constituido por este impuesto específico.

53. El Principado de Asturias alega, en sus observaciones escritas, que las actividades de los establecimientos comerciales considerados precisan, por su propia naturaleza, de una gran superficie de venta y de almacén. Añade que el impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio que causan se valora en función de un umbral distinto, pero equivalente, al que se aplica, en principio, a las actividades de comercio minorista de los establecimientos sujetos al impuesto.

54. Esta circunstancia puede justificar la distinción que establece la normativa impugnada en los litigios principales, la cual, por tanto, no atribuiría ventajas selectivas en favor de los establecimientos comerciales afectados. Sin embargo, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si efectivamente ocurre así.

55. En vista de lo expuesto, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que no constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 4 000 m2. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10 000 m2, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

Análisis de los motivos cuarto, quinto y sexto.

La recurrente alega vulneración de los artículos 93 y 96 de la Constitución Española en relación con el sistema de fuentes aplicable y el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

Sostiene la recurrente que, habiendo planteado el Tribunal de Instancia cuestión de inconstitucionalidad y resuelta ésta por el Tribunal Constitucional, debió plantear el Tribunal de Instancia cuestión prejudicial por vulnerarse el principio comunitario de libertad de establecimiento.

El motivo ha de ser rechazado. La sentencia recurrida razona exhaustivamente los motivos por los que entiende, con cita de numerosa jurisprudencia comunitaria, que no resultan afectados los preceptos y normas comunitaria. En cualquier caso este posible defecto habría sido subsanado por cuanto el Tribunal Supremo, como se ha indicado si que planteo dicha cuestión.

En relación con este motivo, y el cuarto , que sostiene la vulneración del artículo 107.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , al mantener que el impuesto supone una ayuda de Estado, así como el quinto vulneración de los artículos 56 del TFUE (libre prestación de servicios y 26.2 (libertad de establecimiento al suponer el impuesto una ayuda de Estado selectiva y discriminatoria, y el sexto, vulneración del articulo 191.2 y 192.2 del TFUE sobre políticas medioambientales de la UE y el principio de proporcionalidad, conviene reiterar el contenido de la sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018 dictada en los asuntos C-234 y C-235/16 , antes transcrita y lo dicho en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia núm. 1456/2018, de 2 de octubre, dictada en el recurso de casación núm. 3586/2015 :

"SÉPTIMO. Análisis de la infracción delartículo 49 del TFUEenunciada en el primer motivo de casación.

Debe comenzarse con esta previa aclaración: que el carácter extraordinario y la naturaleza que es propia al recurso de casación impone delimitar el enjuiciamiento únicamente a las concretas infracciones que sean invocadas para darle apoyo e impide analizar cuestiones nuevas que no hayan sido estudiadas o resueltas en la sentencia recurrida (con la salvedad de los casos en los que, denunciada la incongruencia omisiva, este vicio merezca ser acogido e imponga subsanar el silencio del fallo recurrido).

Así es porque, como tantas veces ha declarado esta Sala, esa naturaleza de recurso extraordinario que corresponde a la casación, y también su finalidad nomofiláctica, comportan que su directo objeto es la sentencia recurrida y su fin consiste en decidir si son de apreciar en ella las concretas infracciones normativas y jurisprudenciales que le sean reprochadas; y trae consigo, así mismo, que la casación no es una nueva instancia que permita un pleno enjuiciamiento del litigio.

Lo que acaba de exponerse hace que sólo proceda examinar aquí la contravención del principio de libertad establecimiento consagrado en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), en la que el recurso de casación concreta la infracción primera de su motivo primero; con la necesidad de extender ese examen también a decidir si hay o no elementos para advertir en el tributo del Principado de Asturias objeto de controversia una posible contradicción con lo que establecen los artículos 54 y 107 de dicho TFUE , en coherencia con el planteamiento prejudicial que esta Sala elevó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que estimó igualmente concernidos en el litigio estos dos últimos preceptos.

Pues bien, ya debe decirse que, tras lo resuelto por el TJUE en su sentencia de 26 de abril de 2018 (dictada en los asuntos C-234 y C-235/16 , y transcrita en los fundamentos anteriores en lo que aquí interesa), ha de estarse a sus dos declaraciones que dan respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas.

- "Los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales". Y

- "No constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 4 000 m2. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10 000 m2, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

Debe señalarse, así mismo, que habiendo versado el litigio seguido en la instancia sobre la validez de las normas del Principado de Asturias que se han venido mencionando (el artículo 21 de la Ley 15/2002 ) y el Decreto 139/2009 que aprueba el Reglamento del IGEC), resulta irrelevante en el actual proceso jurisdiccional lo que se señala en la segunda declaración del TJUE sobre la verificación jurisdiccional del impacto negativo en el medio ambiente que puedan tener determinados establecimientos.

Y así ha de ser considerado porque tal verificación solo procederá cuando sean combatidos jurisdiccionalmente actos de aplicación a concretos establecimientos del tributo que es objeto de polémica.

Todo lo cual hace que deba fracasar esta primera infracción denunciada en el recurso de casación".

En consecuencia los motivos han de ser rechazados.

2. El segundo motivo es la vulneración del artículo 6 y 9 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA ) y 139.2 de la CE (Libertad de establecimiento), y el principio de unidad de mercado.

3. Infracción del artículo 21.14 de la Ley 15/2002 del Principado de Asturias , y lo que se aduce es que este precepto legal contraviene el principio de libertad de establecimiento consagrado en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ).

El desarrollo argumental desarrollado en apoyo del anterior reproche es, en esencia, el que sigue.

Que la STC 53/2014 , a la que se remite la sentencia recurrida, no ha considerado la tributación autonómica de los grandes establecimientos comerciales a la luz del ordenamiento comunitario y, específicamente, a la luz del artículo 49 del TFUE ; y, por ello no cabe acoger la inferencia que acoge dicha sentencia de instancia.

Segundo motivo de casación. Infracción del artículo 6.3 y 9 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades autónomas y 131 y 139.2 CE .

En este punto la sentencia razona en el fundamento quinto lo siguiente:

"QUINTO.- Respecto a que el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales es disconforme con el ordenamiento comunitario, en el plano de la libertad de establecimiento ( artículo 43 TCE ), pues este precepto prohíbe que la libertad de establecimiento de la que disfrutan todas las personas y entidades de la UE pueda ser restringida por una medida adoptada en una determinada parte del territorio comunitario. Procede desestimar igualmente esta alegación con remisión a lo razonado en las sentencias dictadas por esta Sala al resolver los recursos 1899/2009 y 1395/2003 promovidos por la Asociación General de Grandes Empresas de Distribución contra la resolución de la Consejería de Hacienda del Principado de Asturias, de fecha 3 de julio de 2003, por la que se aprueba el modelo de declaración de alta, modificación y baja del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales y, del Decreto 139/2009 del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales. En los citados precedentes, este Tribunal hace suyos los razonamientos, aquí aplicables, del T.S.J. de Cataluña de 23 de enero , 27 de septiembre y 9 de diciembre de 2013, en el sentido de que "En todo caso, la Sala no aprecia méritos para suscitar cuestión prejudicial, dado el carácter tributario o fiscal de la norma legal de que se trata en relación con los principios comunitarios que se invocan. Así, el art. 2.3 de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, dispone expresamente que "La presente Directiva no se aplicará a fiscalidad", lo que se justifica en su Considerando 29, donde se lee que dado que en el Tratado se prevén bases, jurídicas específicas en materia fiscal y dados los instrumentos comunitarios ya adoptados en esta materia, procede excluir la fiscalidad del ámbito de aplicación de la Directiva. En el mismo sentido, el art. 2.3 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como ley "horizontal" o "paraguas"), dispone que: "Esta Ley no se aplicará al ámbito tributario".- Por otra parte, en absoluto resulta extrapolable al ámbito fiscal de que aquí se trata la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de la normativa sobre establecimientos comerciales. La Sentencia de su Sala Segunda de 24 de marzo de 2011 (asunto C400/08 ), resuelve, estimándola en parte, la solicitud de la Comisión de las Comunidades Europeas de que se declarará que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE al imponer restricciones al establecimiento de superficies comerciales en Cataluña, resultantes de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y de la normativa de la Comunidad Autónoma de Cataluña sobre la materia, a saber, la ley 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales, el Decreto 378/2006, de 10 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 18/2005, y el Decreto 379/2006, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Plan territorial sectorial de equipamientos comerciales.- En el párrafo 80 de dicha sentencia se declara, en general, que "A este respecto, debe observarse que, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, las restricciones relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales parecen medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España".- Los incumplimientos que señala esta sentencia se ciñen a aspectos muy parciales de la normativa sobre equipamientos comerciales; prohibición de implantación de grandes establecimientos comerciales fuera de la trama urbana consolidada de un número limitado de municipios; limitación de la implantación de nuevos hipermercados a un reducido número de comarcas y exigencia de que esos nuevos hipermercados no absorban más del 9% del consumo de productos de uso cotidiano o del 7 % del consumo de productos de uso no cotidiano; aplicación de límites en cuanto al grado de implantación y a la repercusión sobre el comercio minorista existente, más allá de los cuales no se pueden abrir nuevos establecimientos comerciales grandes ni medianos; y composición de la Comisión de Equipamientos Comerciales garantizando la representación de los intereses del comercio minorista ya existente y no contemplando la representación de las asociaciones activas en el ámbito de la protección del medio ambiente ni de las agrupaciones de interés que velan por la protección de los consumidores.- Nada de ello tiene relación, directa o indirecta, con el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales de Cataluña que nos ocupa, tributo que, en cualquier caso, persigue una finalidad extrafiscal, esencialmente, como ha quedado repetido, gravando el beneficio impropio del que gozan tales grandes establecimientos comerciales por la existencia de costes no internalizados generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo. Si el citado parágrafo 80 de la sentencia de 24 de marzo de 2011 entiende que las restricciones de la normativa de equipamientos comerciales, relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales, son "medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España", la misma conclusión habrá de alcanzarse, claramente, respecto del impuesto en cuestión".

Y si a ello se une, que, en nuestro caso, la sentencia del T.C. 53/2014, de 10 de abril de 2014 , que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada por este Tribunal en el caso que nos ocupa, aborda la vulneración del artículo 38 señalado que "En segundo lugar, considera el órgano judicial que el impuesto asturiano impugnado vulnera el derecho fundamental a la libertad de empresa, reconocido en elart. 38 CE , porque impone un coste adicional sobre el comercio que se agrupa en grandes establecimientos comerciales y que no se impone, sin embargo, a sus competidores, perjudicando de este modo a algunos comerciantes frente a otros. Esta opinión se comparte por el Abogado del Estado que solicita la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad. Por su parte la representación procesal del Principado de Asturias y el Fiscal, solicitan la desestimación de la cuestión, por no concurrir ninguna de las tachas de inconstitucionalidad alegadas en el mismo.

En primer lugar, la medida impugnada no vulnera el principio de reserva de ley formal que protege la libertad de empresa ( arts. 38 y 53.1 CE , en conexión con los arts. 128 y 131 CE ), pues el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales se encuentra establecido en una norma con rango de Ley, la Ley del Principado de Asturias 15/2002, de 27 de diciembre, de Medidas Presupuestarias Administrativas y Fiscales, que crea el impuesto en su art. 21 .

En segundo lugar, la medida impugnada tampoco afecta al núcleo del derecho a la libertad de empresa. En efecto, que un impuesto afecte al libre ejercicio de la actividad económica no implica necesariamente que tal afectación haya de ser considerada contraria a la Constitución. La libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE exige que las regulaciones públicas que afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar al propio acceso a la misma, sean constitucionalmente adecuadas.

Para determinar, por tanto, la conformidad del IGEC con el art. 38 CE procede examinar si constituye una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, sin que le corresponda a este Tribunal ir más allá, pues ello supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador, de una legítima opción adecuada con aquella.

Así, tal y como hemos recordado, y según expresa el preámbulo de la Ley 15/2002, el fin promovido con el impuesto impugnado sería desplazar sobre los establecimientos implantados como grandes superficies las incidencias negativas que su actividad genera en el territorio, en el medio ambiente y en la trama del comercio urbano.

La finalidad de desplazar, sobre los establecimientos implantados como grandes superficies, tanto las incidencias negativas que generan sobre el medio ambiente, consecuencia del número de vehículos que se desplazan y la contaminación que producen, como sobre el territorio y la trama de comercio urbano que su actividad genera, consistentes, entre otros, en la desaparición del pequeño comercio de la trama urbana, constituye un objetivo constitucionalmente legítimo. No obstante lo anterior, se hace preciso recordar la posibilidad de que, en su caso, se pudiera producir una eventual limitación de la capacidad del legislador autonómico de seleccionar los fines y objetivos a promover, como resultado de la adopción de normativa propia por parte de la Unión Europea, aspecto este que, en todo caso, no compete a este Tribunal examinar.

Determinada la legitimidad constitucional de los fines que se pretende promover con la medida adoptada, debemos proceder a examinar si la concreta medida propuesta es adecuada para promover aquellos. Lo que ha querido gravar el legislador con el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales es el ejercicio de un concreto tipo de actividad. El legislador asturiano considera que dicha actividad produce un imparto negativo sobre el medio ambiente, el territorio y el comercio tradicional. El impacto negativo derivado de la existencia de estos grandes establecimientos comerciales se pretendería evitar por medio de la obligación misma de pago del impuesto, así como a través de la afección de los ingresos que produzca a la elaboración y ejecución de programas dictados en desarrollo de las directrices sectoriales de equipamiento comercial, y la introducción de mejoras en el medio ambiente y en las redes de infraestructuras, en los términos que hemos expuesto ya. Debemos afirmar que se trata de una medida adecuada para promover los legítimos objetivos pretendidos teniendo en cuenta la estructura del impuesto, reflejada en el hecho imponible, que explicita el motivo por el que se grava el funcionamiento de estos establecimientos comerciales; la base imponible, que se apoya en aspectos como la superficie total, la extensión del aparcamiento y el número de habitantes, las bonificaciones que pretenden el fomento del transporte público (10% de la cuota) y de proyectos de protección medioambiental (10%) y, en la medida en que el tributo puede desincentivar el establecimiento de nuevas grandes superficies, además de afectar la recaudación a paliar la incidencia negativa que la actividad de las grandes superficies ya existentes pueda generar en el territorio, en el medio ambiente y en la trama del comercio urbano.

Una vez determinado que la medida adoptada promueve de manera razonable un objeto constitucionalmente legítimo, debe examinarse un argumento adicional del órgano judicial proponente de la cuestión. Considera que los preceptos impugnados, al crear un impuesto que solo resulta exigible a un concreto tipo de actividad empresarial, la de los grandes establecimientos comerciales, provoca el surgimiento de un obstáculo para un colectivo de sujetos a quienes coloca en el mercado en una clara situación de desventaja, por tener que asumir unos costes que no asumen sus competidores. De esta manera, su actividad no queda sometida a las reglas de mercado, falseándose la competencia y, en consecuencia, quebrando la libertad de empresa del Art. 38 CE , y, creando trabas injustificadas al desarrollo de las empresas en condiciones básicas de igualdad.

Ciertamente, la libertad de empresa reconocida en el Art. 38 CE , además de garantizar que las limitaciones de la actividad no sean en sí mismas irracionales o arbitrarias, abona la igualdad de limitaciones de la actividad económica para las empresas de una misma clase ante cada ordenamiento individualmente considerado, el estatal y los autonómicos. El presupuesto para exigir la igualdad de trato es, por tanto, que se trate de operadores económicos que se encuentran en una misma situación, Presupuesto que es necesario determinar si se cumple en el presente caso.

El Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales es un impuesto que afecta tanto al sector económico de las grandes superficies comerciales individuales, como al de los pequeños y medianos comerciantes que decidan agruparse en establecimientos implantados como grandes superficies. En ambos casos, la consecuencia de la agrupación de comerciantes en grandes establecimientos es que se pueden generar externalidades negativas sobre el territorio, el medio ambiente y la trama del comercio urbano; externalidades que, a priori, no produce en la misma medida el pequeño comercio tradicional diseminado por la trama urbana. Es posible, por tanto, considerar que no se cumple el presupuesto para exigir la igualdad de trato en lo que se refiere a las limitaciones de la actividad económica, pues no se trataría de operadores económicos que se encuentren en una misma situación. Y además es, precisamente la diferente situación en la que se encuentran unos y otros operadores económicos, su agrupación en grandes establecimientos o su diseminación por la trama urbana, la que determina, por los costes y externalidades que se pueden generar en el caso de los que se agrupan, la existencia de una justificación que legitima la medida tributaria.

En consecuencia, el impuesto impugnado no vulnera el derecho a la libertad de empresa recogido en el Art. 38 CE , ya que la medida promueve razonablemente el objetivo perseguido con la misma, al tratar de reducir el impacto negativo derivado de la existencia de los grandes establecimientos comerciales sobre el medio ambiente, el territorio y la trama del comercio urbano, y ya que la medida no establece limitaciones de la actividad económica diferentes para empresas competidoras que se encuentren en una misma situación."

Por las consideraciones precedentes y porque difieren los supuestos, procede desestimar que sea aplicable al presente caso la doctrina sentada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia, de 5 de febrero de 2014, en el asunto C-385/12 , impuesto húngaro sobre el volumen de negocios del comercio al por menor en establecimientos, que señala que la normativa húngara al distinguir entre los sujetos pasivos en función de su pertenencia o no a un grupo de sociedades, aunque no establece una discriminación directa, tiene el efecto de desfavorecer a las personas jurídicas que estén vinculadas a otras sociedades en un grupo con respecto a las personas jurídicas que no pertenecen a un grupo de sociedades de este tipo. Estamos ante un tipo impositivo respecto a determinados sujetos, un criterio de diferenciación, aparentemente objetivo, del tamaño del volumen de negocios, que establece una discriminación indirecta basada en el domicilio social de las sociedades, sin que quepa alegar a favor del tal sistema ni la protección de la economía del país, ni el restablecimiento del equilibrio presupuestario mediante el incremento de los ingresos tributarios.

Excluidos los efectos jurídicos respecto a la libertad de mercado e infracción de las disposiciones de doble imposición en la sentencia del Tribunal Constitucional, no se estima procedente plantear tampoco cuestión prejudicial, al no estimarse justificada la infracción de ningún principio comunitario ni considerar como tales los supuestos efectos económicos perjudiciales por la posible distorsión de la unidad de mercado y una protección excesiva de determinados medios de distribución en perjuicio de los grandes establecimientos, al estar justificada objetivamente dicha diferenciación en la sentencia del Tribunal Constitucional, ya que "lo gravado por el impuesto autonómico es la realización de un tipo específico de actividad comercial individual, de venta de productos al por menor o al detalle, mediante grandes superficies de venta, y no la mera titularidad o el uso de los inmuebles en los cuales se desarrolla dicha forma de comercio". De acuerdo con lo reiterado por la STC 122/2012 , el tributo puede no ser sólo una fuente de ingresos sino que también puede responder a políticas sectoriales distintas de la puramente recaudatoria, de modo que el legislador puede "configurar el presupuesto de hecho del tributo teniendo en cuenta consideraciones básicamente extrafiscales". A diferencia del tributo con finalidad fiscal o recaudatoria, en el tributo primordialmente extrafiscal "la intentio legis del tributo no es crear una nueva fuente de ingresos públicos con fines estrictamente fiscales o redistributivos" no es el mero gravamen de una manifestación de riqueza, de capacidad económica exteriorizada, sino coadyuvar a disuadir a los sujetos pasivos de la realización de una determinada conducta, del incumplimiento de ciertas obligaciones o, dicho en términos positivos, su intención es estimular o incentivar una determinada actuación. La finalidad extrafiscal tendrá que aparecer reflejada en la estructura del impuesto y plasmarse en su hecho imponible, y no será suficiente para considerar que un tributo es primordialmente extrafiscal, y diferenciarlo de otro básicamente fiscal, con introducir en sus elementos coyunturales o accesorios, como son, por ejemplo, los beneficios fiscales, ciertas finalidades de estímulo o incentivo a determinadas conductas."

Para finalizar este apartado hay que reproducir igualmente lo razonado por esta Sala en la sentencia que resuelve el recurso nº 1899/2009 "Y todo ello sin perjuicio de que a todo lo anteriormente indicado pudiéramos añadir las respuestas del Comisario Europeo (DOCE de 14-8-2003. C192E/102 y 103) a la pregunta escrita nº 3185/02 en la que afirmó la posibilidad de entender que el impuesto tendría como objetivo renovar las zonas adyacentes a los grandes establecimientos comerciales al objeto de minimizar el impacto medio- ambiental que generan siendo así un supuesto de interés general, lo que justificaría la restricción de la libertad de establecimiento según señala el Apartado 37 de la Sentencia TJUE de 5-12-2013 ".

El motivo ha de ser desestimado, haciendo propios los fundamentos de las cuestiones prejudiciales, constitucional y comunitaria citadas que, como sostiene la sentencia recurrida son vinculantes para los órganos judiciales.

Motivos de casación primero y tercero. Falta de acreditación del hecho imponible y vulneración del artículo 21.14 de la ley 15/2002 de 27 de diciembre de Medidas Presupuestarias administrativas y fiscales del Principado de Asturias.

El motivo ha de ser desestimado por las propias razones que la sentencia recurrida indica en su fundamento jurídico sexto, transcrito en el cuarto de esta sentencia

Lo que ha efectuado la sentencia recurrida ha sido un contraste entre el artículo 21.once.1 de la Ley 15/2002 del Principado y el artículo 6 del Reglamento del IGEC (Decreto 138/2009) que desarrolla dicha Ley, llegando a la conclusión de que esta norma reglamentaria no incurre en exceso en relación con lo regulado y autorizado por la mencionada Ley; sin que la Sala de instancia haya hecho razonamiento alguno sobre que en la normativa tributaria del Principado de Asturias no haya de ser observado el principio de reserva de ley en materia tributaria que garantizan los preceptos constitucionales y de la LGT que la casación denuncia como infringidos.

Desde la anterior premisa esa segunda infracción (la del principio de reserva de ley) tampoco puede alcanzar éxito, por las razones que seguidamente se expresan.

La primera es que el control jurisdiccional de la interpretación y aplicación de normas autonómicas, incluido el concerniente a la cuestión de si una determinada norma reglamentaria de una Comunidad Autónoma se ajusta o no a los mandatos de la ley de ese mismo ente territorial que desarrolle, finaliza en el Tribunal Superior de Justicia del correspondiente territorio ( artículo 86.2 de la LJCA , en relación con el artículo 152.1de la Constitución ).

Y la segunda, derivada de la anterior, es que la invocación que se hace en el actual recurso de casación de los preceptos constitucionales y de la LGT reguladores del principio de reserva de ley en materia tributaria es meramente instrumental.

Traslado de las siguientes consideraciones al caso enjuiciado.

Todo lo antes razonado esa plenamente aplicable al supuesto de autos, pues en este la impugnación descansaba, cabalmente, en la infracción del Derecho de la Unión Europea que la sentencia transcrita más arriba rechaza amplia y justificadamente.

Solo cabe añadir que el escrito de la parte recurrente en casación en respuesta a la providencia por la que esta Sala ordenó dar traslado a las partes para que formulasen alegaciones, en lo que a su derecho conviniere, sobre la incidencia en este asunto de los pronunciamientos del TJUE, introduce cuestiones manifiestamente ajenas al ámbito de la audiencia conferida, constreñida a ese concreto punto, y no puede constituir una oportunidad, con menor razón en un recurso extraordinario de casación, para suscitar al Tribunal cuestiones nuevas.

El rechazo del recurso determina la imposición de una condena en costas en aplicación de lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende esa imposición de costas, por la totalidad de los conceptos comprendidos en ellas, la de ocho mil euros.

Y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios habituales seguidos por esta Sala y, desde ellos, se pondera la complejidad de lo suscitado en el recurso de casación y la dedicación requerida para formular el escrito de oposición.