STS 938/2019, 28 de Junio de 2019

Por BRF SA se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 31 de marzo de 2014 de la Directora General de Ordenación y Regulación Sanitaria del Departamento de Salud de la Generalidad de Cataluña, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el requerimiento de 14 de enero de 2014 efectuado por el Jefe del Servicio de Control Farmacéutico y Productos Sanitarios, en el que se otorgan 15 días para optar entre el ejercicio profesional en oficina de farmacia y ser socio de la compañía mercantil Alkimia Pharma dedicada al almacenamiento y distribución de medicamentos.

Seguidas las actuaciones con el número 437/2014, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia de fecha 20 de junio de 2016 , con la siguiente parte dispositiva:

"1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por BRF, SA, contra la Resolución de fecha 31 de marzo de 2014 de la DIRECTORA GENERAL D`ORDENACIÓ I REGULACIÓ SANITARIES del DEPARTAMENT DE SALUT de la Generalitat de Catalunya, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el requerimiento efectuado por el Cap del Servei de Control Farmacèutic i Productes Sanitaris de fecha 14 de enero de 2014.

2. - IMPONER a la parte actora las costas causadas en el presente procedimiento."

Contra la referida sentencia, el representante legal de BRF SA manifestó ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, su intención de interponer recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, BRF SA, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 15 de noviembre de 2016, presentó escrito de interposición del recurso en el cual expuso los cinco motivos de casación siguientes:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , por infracción del artículo 120.3 CE y del artículo 218.2 LEC , por falta de motivación en la sentencia y en el vicio procesal de incongruencia, por omitir pronunciarse sobre una cuestión jurídica esencial del recurso, relativa a la vulneración del principio de igualdad y no discriminación ex artículo 14 CE .

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , por infracción del artículo 120.3 CE y del artículo 218.2 LEC , por falta de motivación en la sentencia y en el vicio procesal de incongruencia, por omitir pronunciarse sobre una cuestión jurídica esencial del recurso, relativa a la vulneración de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos reconocidos en el artículo 9.3 CE .

Tercero.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción del artículo 9.3 CE por vulneración de los principios constitucionales contenido en el mismo, de seguridad jurídica, confianza legítima e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que ha sido determinante y relevante para el fallo.

Cuarto.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción del artículo 14 CE , por cuanto se vulnera el principio de igualdad y no discriminación, que ha sido determinante y relevante para el fallo.

Quinto.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de la libertad de establecimiento prevista en el artículo 49 del TFUE , y la jurisprudencia del TJUE, que ha sido determinante y relevante para el fallo.

Terminando por suplicar a la Sala, en su día proceda a promover la cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 3.2 y DTª2ª de la Ley 29/2006 , de conformidad con su redacción introducida por la ley 10/2013, en los términos establecidos en el escrito, y se dicte sentencia, con la estimación de los motivos de casación, primero, segundo, tercero y cuarto, o alternativamente, con estimación del motivo de casación quinto, y se case y anule la sentencia recurrida y en su lugar dicte otra por la que se:

1. Revoque, anule y deje sin efecto la resolución de la Directora General de Ordenación y regulación Sanitaria de fecha 31 de marzo de 2014, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el requerimiento de fecha 14 de enero de 2014 por el que el Jefe de Servicio de Control Farmacéutico y Productos Sanitarios, requirió a mi mandante para que le facilitase cierta información relacionada con el nuevo régimen de incompatibilidad profesional de los farmacéuticos establecido por el art. 3.2 y la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 29/2006 , en la redacción conferida por la ley 10/2013, y que en el caso se diese alguna situación de incompatibilidad, se llevasen a cabo medidas correspondientes para corregirla.

2. Revoque, anule y deje sin efecto el requerimiento de fecha 14 de enero de 2014 por el que el Jefe de Servicio de Control Farmacéutico y Productos Sanitarios, por el que se requirió para que facilitase cierta información relacionada con el nuevo régimen de incompatibilidad profesional de los farmacéuticos establecido por el art. 3.2 y la Disposición Transitoria Segunda de la ley 29/2006 , en la redacción conferida por la Ley 10/2013, y que en el caso se diese alguna situación de incompatibilidad, se llevasen a cabo medidas correspondientes para corregirla

3. Y se declare y establezca que mi mandante, teniendo tres accionistas farmacéuticos, titulares de oficina de farmacia y teniendo la autorización administrativa de Almacén Distribuidor, todo ello, antes de la entrada en vigor de la ley 10/2013, tiene derecho a realizar la actividad de Almacén Mayorista, sin necesidad de llevar a cabo medidas para corregir esa situación.

Y subsidiariamente, con estimación de los motivos de casación primero y/o segundo, se solicita que se case la sentencia y anule, ordenando la retroacción de lo actuado al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia por el Tribunal de instancia a fin de que se resuelvan las cuestiones planteadas en el motivo de casación primero y/o segundo.

La Sala acordó la admisión del recurso de casación, con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Dado traslado para oposición, mediante escrito de 24 de marzo de 2017, formula oposición la Letrada de la GENERALIDAD DE CATALUÑA, plantea la inadmisibilidad del recurso porque se pretende fundamentar el recurso de casación de forma genérica y simultánea en apartados distintos del artículo 88.1 LJCA , esto es, las letras c) y d), para denunciar en motivos distintos las mismas normas que se reputan infringidas. Suplicando a la Sala dicte sentencia por la que, con arreglo a las anteriores manifestaciones, dicte sentencia por la que el presente recurso sea desestimado por las causas invocadas y la sentencia de la Sección Cuarta del TSJC de 3 de diciembre de 2014 sea confirmada.

El ABOGADO DEL ESTADO presentó escrito de oposición de fecha 17 de abril de 2017, en el que suplica a la Sala dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso de casación, al ser la sentencia de instancia conforme a Derecho.

Por Diligencia de Ordenación de 18 de abril de 2017, se tuvo por formulada oposición y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por Providencia de 26 de octubre de 2018, y en aplicación de las nuevas normas de reparto, se remitieron las actuaciones a la Sección Tercera para su conocimiento.

Se señaló para votación y fallo el día 18 de junio de 2019 en que se ha tenido lugar, con cumplimiento de las disposiciones legales.

El presente recurso de casación se dirige frente a la sentencia dictada por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Segunda) de fecha 20 de junio de 2016 que desestima el recurso deducido por la mercantil "BRF S.A.", contra la resolución de la Dirección General de Ordenación y Regulación Sanitaria de 31 de enero de 2014 que desestima el recurso de alzada formulado contra el requerimiento de 14 de enero de 2014.

El requerimiento que aquí se impugna se realiza por la Generalidad de Cataluña al amparo de la Ley 10/2013, de 24 de julio, de reforma de la Ley 29/2006, de 26 de julio y se requiere a la mercantil Alkimia Pharma, BRF SA, y a los socios titulares de oficinas de farmacia, para que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3.2 y de la Disposición Transitoria segunda de la Ley 29/2006 , opten por mantener su participación en "Alkimia Pharma, BRF S.A." dedicada al almacenamiento y distribución de medicamentos, o la titularidad de sus respectivas oficinas de farmacia, concediendo un plazo de quince días.

La Sentencia impugnada parte de los siguientes hechos que se desprenden de lo actuado en autos y del expediente administrativo:

1. La mercantil recurrente, "BRF S.A.", es titular del almacén de medicamentos "ALKIMIA PHARMA, BRF S.A.", que se constituyó el 29 de mayo de 2013, con un capital dividido en acciones y cuyo objeto social era el comercio al por mayor de medicamentos para uso humano.

2. La referida entidad cuenta con tres accionistas (Presidente, Secretario y Vocal), ostentando cada uno de ellos el 25% de las participaciones, siendo todos los integrantes farmacéuticos y a su vez, titulares de oficinas de farmacia: D. Epifanio , de una oficina de farmacia en El Masnou, D. Eulogio , de una oficina de farmacia sita en Barcelona y D. Fausto , de una oficina de farmacia en Hospitalet de Llobregat.

3. El 29 de mayo de 2013 se otorga a "ALKIMIA PHARMA, BRF S.A.", autorización para la creación de un centro de distribución de medicamentos para uso humano al por mayor y el 26 de julio de 2013 entra en vigor la ley 10/2013, de 24 de julio, que amplió la incompatibilidad de los titulares de oficinas de farmacia respecto de los intereses directos de los almacenes mayoristas.

El marco normativo se resume en los términos que se recogen en la Sentencia de esta Sala Tercera de 19 de febrero de 2019 (Casación 2702/2016 ) que resolvió un supuesto sustancialmente similar al presente, proveniente de la misma Sección del tribunal Superior de Cataluña:

1. La Ley 29/2006 en su redacción originaria regulaba bajo la rúbrica de "garantía de independencia" la incompatibilidad entre la titularidad de una oficina de farmacia y los intereses directos de los laboratorios farmacéuticos (artículo 3.2 ); como medida transitoria preveía que los que estuviesen en esa situación a la entrada en vigor de la ley, podían mantener la compatibilidad hasta la extinción o transferencia de la autorización del laboratorio.

2. Mediante la reforma introducida por la Ley 10/2013, vigente desde 26 de julio de 2013, se amplió la incompatibilidad de los titulares de oficinas de farmacia respecto de los intereses directos de los almacenes mayoristas (artículo 3.2 in fine ) y la Disposición Transitoria segunda mantuvo su redacción originaria respecto de la compatibilidad en cuanto a la actividad en los laboratorios, que quedó como apartado 1 al introducirse un apartado 2 .

3. En el nuevo párrafo segundo de la disposición transitoria segunda se añadió que los farmacéuticos titulares de oficina de farmacia que antes de la promulgación de la Ley 10/2013 tuviesen intereses en cooperativas constituidas con un mínimo de 20 miembros o en sociedades mercantiles con un mínimo de 100 accionistas o socios, podían mantener esos intereses hasta la extinción de autorización o disolución de la cooperativa o de la sociedad mercantil; en ambos casos se exige que tales entidades estén conformadas exclusivamente por farmacéuticos y no se incurriese en un posible conflicto de intereses. Tal disposición es la que se aplica a los farmacéuticos con intereses en almacenes mayoristas.

4. Derogada la Ley 29/2006 por el vigente texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio (en adelante, texto refundido de la Ley del Medicamento), se mantiene en él la misma redacción.

   La consecuencia de lo expuesto es que la ahora recurrente no estaba comprendida en ninguno de los supuestos previstos en esa disposición transitoria pues "BRF S.A.", es una mercantil con menos de 100 socios según se deduce de autos, y tal mercantil está enteramente participada por titulares de oficina de farmacia. Pues bien, en la instancia el planteamiento de la mercantil ahora recurrente fue el siguiente, expuesto en resumen:

1. No cuestionó la regulación de la garantía de independencia en cuanto tal, conforme al artículo 3.2 y con efectos ad futurum, pero alegó la inconstitucionalidad de la disposición transitoria segunda invocando dos términos de comparación: uno, el de los farmacéuticos con interés directo en laboratorios antes de promulgarse la Ley 29/2006 a los que se les permitió seguir compatibilizando esas dos actividades; y otro, el de los farmacéuticos dedicados como ellos a actividades de distribución mayorista en cooperativas de 20 o más miembros o en sociedades mercantiles o "centros farmacéuticos" de 100 o más miembros.

2. A tal efecto alegó que esas normas infringían el artículo 9.3 de la Constitución , en cuanto que para ella supone un efecto retroactivo derivado de una norma limitativa de derechos, y la infracción también del artículo 14 de la Constitución , pues respecto de los términos de comparación antes indicados, se les da un trato discriminatorio sorpresivo, desproporcionado y carente de justificación.

   3. Añadiendo a lo anterior la vulneración del principio de libertad de establecimiento reconocido en el artículo 49 del TFUE y que la prohibición que se establece sobre las sociedades mercantiles de 99 a menos socios y las cooperativas de 19 o menos socios no es proporcional, con lo que el Tribunal debería establecer su no aplicación retroactiva, y plantear cuestión prejudicial al TJUE si alberga dudas.

Las consideraciones jurídicas de la sentencia de instancia que determinan la desestimación del recurso son las siguientes:

"CUARTO. - Entrando ya a examinar el fondo del asunto, la redacción del artículo 3.2 de la Ley 29/2006 , que suscita el presente recurso establece lo siguiente:

"Asimismo el ejercicio profesional del farmacéutico en oficina de farmacia, en establecimiento comercial detallista, en entidades o agrupaciones ganaderas o en un servicio de farmacia hospitalaria y demás estructuras asistenciales será incompatible con cualquier clase de intereses económicos directos de los laboratorios farmacéuticos y/o almacenes mayoristas."

Y la Disposición Transitoria segunda de la misma señala:

"Sin perjuicio del cumplimiento de lo dispuesto en esta Ley y en particular en su art. 3, los farmacéuticos en ejercicio profesional con oficina de farmacia, en establecimiento comercial detallista, en entidades o agrupaciones ganaderas o en un servicio de farmacia hospitalaria y demás estructuras asistenciales, que a la entrada en vigor de esta Ley tengan intereses económicos directos en laboratorios farmacéuticos autorizados, podrán mantener esos intereses hasta la extinción de la autorización o transferencia del laboratorio.

Asimismo, los farmacéuticos relacionados en el párrafo anterior que formen parte o que puedan entrar a formar parte de cooperativas con un mínimo de 20 cooperativistas o de sociedades mercantiles con un mínimo de 100 accionistas o socios, conformadas en ambos casos exclusivamente por los citados farmacéuticos y ya existentes a la entrada en vigor de esta disposición, podrán participar en éstas hasta su disolución, siempre que la misma no conlleve un posible conflicto de intereses."

En primer lugar y en relación con la pretendida retroactividad de la regulación establecida, debemos tener en cuenta que el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 28 de octubre de 1997 (rec.2548/1992 ) señalaba que:

"Finalmente, como criterio orientador de este juicio casuístico, resulta relevante, a tenor de la doctrina de este Tribunal, distinguir entre la retroactividad auténtica o de grado máximo, y la retroactividad impropia o de grado medio.

En el primer supuesto, que se produce cuando la disposición pretende anudar sus efectos a situaciones de hecho producidas con anterioridad a la propia Ley y ya consumadas, sólo exigencias cualificadas de interés general podrían imponer el sacrificio del principio de seguridad jurídica.

En el supuesto de la retroactividad de grado medio o impropia, que se produce cuando la Ley incide sobre situaciones jurídicas actuales aún no concluidas, la licitud o ilicitud de la disposición dependerá de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso que tenga en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico tributario, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso, es decir, la finalidad de la medida y las circunstancias relativas a su grado de previsibilidad, su importancia cuantitativa, y otros factores similares ( STC 126/1987 , ff. jj. 11º, 12º y 13º, STC 197/1992 , f. j. 4º y STC 173/1996 , f. j. 3º)."

El mismo Tribunal en su sentencia de fecha 24 de mayo de 1990 (rec. 651/1985 ) añadía:

"No puede hablarse así de derechos adquiridos a que se mantenga un determinado régimen regulador de unas prestaciones a obtener en el futuro, ni existe retroactividad cuando una norma afecta a situaciones en curso de adquisición, pero aún no consolidadas por no corresponder a prestaciones ya causadas. Como ya hemos afirmado en la STC 42/1986 , f. j. 3º) lo que prohíbe el art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no la incidencia de la nueva ley en los derechos en cuanto a su proyección hacía el futuro. "De todo ello resulta que los afiliados a la Seguridad Social no ostentan un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, es decir, de las pensiones respecto a las cuales no se ha producido el hecho que las causa" (STC 134/1987, f. j. 4º).

Este planteamiento supone una interpretación incorrecta e infundada del art. 9.3 CE , que según reiterada doctrina de este Tribunal no impide la incidencia de la nueva ley, en cuanto su proyección hacia el futuro, en derechos en curso de adquisición en base a una legislación anterior que aquella nueva Ley deroga. Como recuerda la STC 70/1988 (f. j. 4º), la prohibición constitucional de retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros, condicionados ni a las expectativas."

Y asimismo reiterando tales consideraciones la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera de fecha 11 de junio de 2001 ( rec. 5297/2004 ) concretaba que:

" La Sala, como ya declaró en las sentencias de 9 de octubre de 2009 y 18 de diciembre de 2009 , comparte íntegramente la argumentación de la Sala de instancia de que la Ley 26/1988 no es retroactiva.

El Tribunal Constitucional distingue entre retroactividad auténtica de grado máximo y una retroactividad impropia o de grado medio.

La primera se refiere a las disposiciones normativas que pretenden anudar efectos "ex-novo", a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a su entrada en vigor y ya consumadas.

La segunda califica a las normas que inciden en situaciones jurídicas aún no agotadas o concluidas ( sentencias 6/1983, de 14 de febrero ; 126/1987, de 16 de julio , 150/1990 de 4 de octubre ; 173/1996 de 31 de octubre y 182/1997, de 28 de octubre , entre otras muchas).

En todo caso, aunque encuadráramos el caso dentro de la llamada retroactividad impropia, conviene recordar que el Tribunal Constitucional tiene declarado que no existe una prohibición constitucional de retroactividad de la legislación tributaria que pueda hacerse derivar del principio de irretroactividad, tal y como está consagrado en el art. 9.3 de la Constitución , pues el límite está referido exclusivamente a leyes "ex post facto" sancionadoras o restrictivas de derechos individuales, si bien esta doctrina ha sido matizada para preservar el principio de seguridad jurídica, pero señalando que éste no puede erigirse en valor absoluto, pues ello daría lugar a la congelación o petrificación del ordenamiento jurídico existente ni puede entenderse tampoco como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen fiscal, protegiendo sólo la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles".

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa, nos lleva a negar que cualquiera de los socios de la recurrente pueda tener un derecho consolidado y adquirido en virtud de un acto administrativo declarativo de derechos a su favor sobre el almacén mayorista del que son accionistas o sobre la oficina de farmacia que regentan, y por tanto, no tienen un derecho preferencial en la nueva ordenación farmacéutica que establece un régimen de incompatibilidad distinto; por ello no se afecta el artículo 9.3 de la Constitución , que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionatorias no favorables o reductivas de derechos individuales y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, ya que la irretroactividad amparada en el artículo 9.3 de la Constitución se refiere exclusivamente a disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales no puede presentarse, según han declarado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, como defensa de una inadmisible petrificación del Ordenamiento Jurídico, pues sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva cuando afecta a situaciones agotadas, porque lo que prohíbe el citado artículo es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley a efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores y, aquí, en el supuesto que analizamos la Norma impugnada tiene una retroactividad de grado mínimo en cuanto que sus efectos inmediatos se producen en el futuro, como consecuencia de la modificación del régimen anterior en la regulación de las incompatibilidades de los farmacéuticos.

En este sentido, como señala el Real Decreto 782/2013, de 11 de octubre, sobre distribución de medicamentos de uso humano en su artículo 15 , cuando establece los principios generales en relación con la concesión de las autorizaciones y sus modificaciones:

"5. La autoridad sanitaria competente podrá acordar la suspensión o revocación total o parcial de la autorización de una entidad de distribución cuando deje de reunir los requisitos que se tuvieron en cuenta para otorgar dicha autorización o incumpla las obligaciones recogidas en este real decreto, así como, en su caso, la normativa específica que dicte al respecto la comunidad autónoma competente.

En cualquier caso la adopción de estas medidas no tendrá la consideración de sanción."

De donde se desprende los efectos de cara al futuro de dicha regulación, así como la inexistencia de derecho adquirido alguno, por cuanto las autorizaciones concedidas están siempre condicionadas a su adaptación a las nuevas regulaciones que puedan establecerse.

En igual sentido que la Directiva 201/62/UE cuando señala:

"Las personas que obtienen, conservan, almacenan, suministran o exportan medicamentos solo están autorizadas a ejercer sus actividades si cumplen los requisitos exigidos para obtener una autorización de distribución al por mayor con arreglo a la Directiva 2001/83/CE. No obstante, la actual red de distribución de medicamentos es cada vez más compleja e implica a muchos agentes que no son necesariamente distribuidores al por mayor en el sentido de dicha Directiva. Para garantizar la fiabilidad de la cadena de suministro, la legislación sobre medicamentos debe aplicarse a todos los agentes que participan en la misma. Esto incluye no solo a los distribuidores al por mayor, independientemente de que tengan o no contacto físico con los medicamentos, sino también a los intermediarios que participan en la venta o la compra de medicamentos sin venderlos o comprarlos ellos mismos y sin ser propietarios de los medicamentos ni tener contacto físico con ellos."

E igualmente el artículo 77 de la Directiva 2001/83/UE establece:

"1. Los Estados miembros adoptarán todas las disposiciones adecuadas para que la distribución al por mayor de medicamentos esté sujeta a la posesión de una autorización para ejercer la actividad de mayorista de medicamentos en la que se especifique el lugar para el que es válida.

2. Cuando las personas autorizadas o facultadas para dispensar medicamentos al público puedan asimismo, con arreglo a su legislación nacional, ejercer una actividad al por mayor, dichas personas estarán sometidas a la autorización establecida en el apartado 1.

3. La posesión de una autorización de fabricación implica la de distribuir al por mayor los medicamentos a que se refiere dicha autorización. La posesión de una autorización para ejercer la actividad de mayorista de medicamentos no dispensará de la obligación de poseer la autorización de fabricación y respetar las condiciones establecidas a este respecto, ni siquiera cuando la actividad de fabricación o de importación se ejerza de forma accesoria.

5. El control de las personas autorizadas para ejercer la actividad de mayoristas de medicamentos y la inspección de los locales de que dispongan, serán efectuados bajo la responsabilidad del Estado miembro que haya concedido la autorización.

6. El Estado miembro que haya concedido la autorización contemplada en el apartado 1 suspenderá o retirará dicha autorización si dejaran de cumplirse las condiciones de autorización. Informará inmediatamente de ello a los demás Estados miembros y a la Comisión."

Regulación toda ella, que en todo caso pretende la protección de los consumidores, y establecer garantías de independencia de los profesionales que intervienen en la distribución de productos farmacéuticos, estableciendo en todo momento la adaptación de las autorizaciones concedidas a las nuevas regulaciones que puedan producirse, sin que ello suponga como ya hemos señalado incurrir en retroactividad alguna.

QUINTO. - Tampoco se vulnera el artículo 14CE cuando la DT 2ª de la Ley 29/2006, de 26 de julio , establece una distinción, primero entre los farmacéuticos con oficina de farmacia e intereses en laboratorios farmacéuticos y los que los tengan en almacenes mayoristas de distribución, y segundo entre estos últimos los que se hayan constituido con la forma de cooperativa con un mínimo de 20 cooperativistas y los de menos, o los conformados por sociedades mercantiles con un mínimo de 100 accionistas y los de menos, pues en todos los casos las situaciones fácticas o jurídicas reguladas por la norma son distintas, y tienen una clara justificación no únicamente en la Exposición de Motivos de la Ley, sino también en las Directivas comunitarias.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha dicho en reiteradas ocasiones que el artículo 14 CE , configura el principio de igualdad como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas. Que para introducir diferencias entre ellos, debe existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas.

A título de ejemplo, la STC 261/2003, de 15 de julio , afirma que: (...)

Como antes hemos avanzado, la Exposición de Motivos de la Ley justifica la regulación que nos interesa cuando afirma que:

"El título I aborda las disposiciones generales de la Ley, definiendo con precisión su ámbito de aplicación, extensivo tanto a los medicamentos de uso humano como veterinario, y las garantías de abastecimiento y dispensación que han de procurar laboratorios farmacéuticos, almacenes mayoristas, oficinas de farmacia y demás agentes del sector. Particularmente novedosa es la regulación de las garantías de independencia de los profesionales del sector, que se traduce básicamente en una más precisa definición de los supuestos en que pueden surgir conflictos de intereses, de la que es fiel reflejo la prohibición de conceder cualquier tipo de incentivo, bonificación, descuento no permitido, prima u obsequio por parte de quien tenga intereses directos o indirectos en la producción, fabricación y comercialización de medicamentos y productos sanitarios. Como reconoce la Directiva 2001/83/CE, no debe permitirse otorgar, ofrecer o prometer a las personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos y en el marco de la promoción de los mismos frente a dichas personas, primas, ventajas pecuniarias o ventajas en especie. El título se cierra con normas relativas a la defensa y protección de la salud pública y a la colaboración y participación interadministrativa."

El cumplimiento de la finalidad de la norma no impide que el legislador pueda valorar, y en su caso diferenciar, supuestos en los que considera que la intensidad de la situación de compatibilidad a extinguir es menos intensa que en otros, a saber: los laboratorios farmacéuticos vs los almacenes de distribución; y los supuestos de cooperativas de un mínimo de 20 miembros y sociedades mercantiles de un mínimo de 100 accionistas vs las que no alcanzan dichos números.

SEXTO. - En relación con la pretendida vulneración del principio de libertad de empresa del artículo 38 CE , o la libertad de establecimiento en la UE, significar que el Derecho comunitario es cada vez más cauteloso en aras de asegurar una cadena de distribución de medicamentos sin conflictos de intereses entre los diversos intervinientes en la misma, sirviendo a tales efectos de muestra, el apartado 6 del Preámbulo de la Directiva 2011/62/UE de 8 de junio, cuando afirma que:

"Las personas que obtienen, conservan, almacenan, suministran o exportan medicamentos solo están autorizadas a ejercer sus actividades si cumplen los requisitos exigidos para obtener una autorización de distribución al por mayor con arreglo a la Directiva 2001/83/CE. No obstante, la actual red de distribución de medicamentos es cada vez más compleja e implica a muchos agentes que no son necesariamente distribuidores al por mayor en el sentido de dicha Directiva. Para garantizar la fiabilidad de la cadena de suministro, la legislación sobre medicamentos debe aplicarse a todos los agentes que participan en la misma. Esto incluye no solo a los distribuidores al por mayor, independientemente de que tengan o no contacto físico con los medicamentos, sino también a los intermediarios que participan en la venta o la compra de medicamentos sin venderlos o comprarlos ellos mismos y sin ser propietarios de los medicamentos ni tener contacto físico con ellos.".

El artículo 49 TFUE que la recurrente entiende vulnerado dispone que quedarán prohibidas en el marco de la UE las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro.

Pues bien, nada de eso sucede en el caso que nos ocupa, ni nos encontramos que España imponga restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de otro estado miembro de la UE, ni se imponen restricciones a la apertura de agencias, sucursales o filiales de empresas o personas establecidas en otro Estado miembro. Lo que hay en el presente caso, es una medida tendente a asegurar que la cadena de suministro de medicamentos para uso humano queda exenta de un potencial conflicto de intereses.

La normativa comunitaria delega en las legislaciones nacionales tales medidas como se aprecia de la lectura del artículo 77.2 de la Directiva 2001/1983/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de noviembre de 2001 , cuando afirma que "cuando las personas autorizadas o facultadas para dispensar medicamentos al público puedan asimismo, con arreglo a su legislación nacional, ejercer una actividad al por mayor, dichas personas estarán sometidas a la autorización establecida en el apartado 1". Son pues las legislaciones nacionales las que han de establecer, en su caso, las condiciones en las que las personas facultadas para dispensar medicamentos, pueden ejercer una actividad al por mayor. Sin que nada imponga que tal posibilidad deba existir en todo caso, y sin que la normativa comunitaria sobre la libertad de establecimiento pueda condicionar tales regulaciones.

El Tribunal Supremo, ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre las restricciones y el control de las condiciones de venta de medicamentos y el derecho a la libertad de empresa, valiendo a título de ejemplo la STS de 4 de marzo de 2016 , cuando señala que:

"Tampoco el sistema vulnera la libertad de empresa ya que como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 5 noviembre 1999 , dictada en el proceso de impugnación del Real Decreto 157/1997:

No es asumible como punto de partida que "las especialidades farmacéuticas de uso humano" sea un mero producto comercial, que esté sujeto al juego de la oferta y la demanda del mercado y regido por las decisiones que corresponden a la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Por el contrario, se singularizan por su significado sanitario, lo que otorga especiales títulos de intervención a los poderes públicos."

O bien la STS 10 de enero de 2012 , cuando afirmó que:

"Que (por ejemplo, en la de 20 de mayo de 2002), en lo que atañe a la apertura de oficinas de farmacia, la libertad de empresa está afectada por un régimen de intervención administrativa que condiciona su ejercicio en función del interés público y del servicio público que representa la prestación farmacéutica. O que (misma sentencia) ni la libertad de empresa ( art. 38 CE ) ni la libertad de elección o de ejercicio de profesión ( art. 35 CE ), han supuesto la derogación o sustitución del régimen de intervención administrativa que venía establecido, orientado a velar, como toda potestad administrativa, por determinados intereses públicos que en este caso son los sanitarios de la población en relación con la prestación de un adecuado servicio farmacéutico. En fin, es constante esa jurisprudencia al afirmar, en esos o parecidos términos, aquello que la Sala de instancia trascribe del fundamento de derecho sexto de nuestra sentencia de 24 de marzo de 1998 . Así, múltiples sentencias de este Tribunal, como las de 31 de mayo de 1986 , 6 de octubre de 1987 , 13 de mayo de 1989 , 24 de julio de 1990 , 30 de junio de 1995 , 4 de abril de 1997 , 5 de noviembre de 1999 , 25 de octubre de 2000 , 22 de octubre de 2002 , 14 de enero , 20 y 21 de mayo y 3 de junio de 2003 , 9 de febrero de 2004 , 8 de noviembre de 2005 , etc., afirman que nuestro Derecho abandona un sistema de libre concurrencia y configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de "servicio público impropio" o de "servicio de interés público", sujetándola a determinadas limitaciones y exigencias en las que el interés predominante es, sin duda, la calidad y eficacia del servicio farmacéutico al público."

Por ello es claro asimismo que el establecimiento de un nuevo régimen de incompatibilidades en modo alguno afecta a la libertad de empresa o establecimiento."

Por razones lógicas y sistemáticas debemos examinar en primer lugar la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada toda vez que, de ser acogida, haría innecesario el examen de las restantes cuestiones suscitadas en este recurso.

La representación procesal de la recurrida Generalidad de Cataluña plantea la causa de inadmisibilidad del recurso porque se pretende fundamentar el recurso de casación de forma simultánea en apartados distintos del artículo 88.1 LJCA , esto es, las letras c) y d), para denunciar en motivos distintos las mismas normas que se reputan infringidas, y ello en opinión de dicha representación, constituye un incumplimiento de los requisitos del recurso de casación, que comporta la inviabilidad del recurso de casación. Recuerda la doctrina de este Tribunal Supremo, Autos de 22 de diciembre de 2011 (casación 839/2011 ) y 10 de marzo de 2016 , y SSTS de 20 de abril de 2007 (recurso 4450/2002 ), y de 29 de marzo de 2011 (casación 1577/2006 ).

Ya hemos admitido otros recursos de casación planteados en similares términos, en los que se invocó la misma causa de inadmisibilidad. Recordemos entre otras la sentencia de 7 de marzo de 2016 (casación 3950/2013 ), en la que se recogía las razones de la Sala para admitir el recurso de casación, remitiendo al Auto de 3 de julio de 2014, cuyo razonamiento reproducimos:

" Esta Sala ha declarado reiteradamente (por todos, autos de 15 de octubre de 2009, RC 1016/2006 , 31 de mayo de 2012, RC 6479/2011 , y 9 de enero de 2014, RC 1140/2013 ), que resulta inapropiado fundar una misma infracción, simultáneamente, en dos de los apartados del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , que tipifican motivos de casación de diferente naturaleza y significación, pues el apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA no está referido al "qué" del fallo, sobre el que se proyecta la infracción jurídica que se imputa al Tribunal a quo, sino al "cómo" de la sentencia cuando en la formación de ésta se desatienden las normas esenciales establecidas al efecto en el ordenamiento jurídico, que es el defecto que aquí se imputa. En otras palabras, el motivo que dibuja el apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA suministra cobertura al error in procedendo, tanto en el curso del proceso como en el momento mismo de la formación de la sentencia, no al error in iudicando, es decir, al error de juicio cometido al resolver una cuestión objeto de debate.

Sin embargo, y como vemos a continuación, no se da en el presente caso la mezcla o confusión de vías impugnatorias anunciada en la providencia de 17 de Marzo de 2014.

(...) En efecto, una reconsideración del asunto nos conduce a la admisión del recurso de casación, pues, aunque los motivos propios de las letras d ) y c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional los expone la recurrente en un mismo motivo, sin embargo se distingue en él a la perfección lo que es propio del artículo 88.1.d), (a saber, la infracción de los preceptos que regulan la necesidad de aportar el acuerdo federativo para recurrir y su suficiencia o insuficiencia, a cuyo problema se dedican las páginas 4 a 7 del escrito de interposición), de lo que es propio del artículo 88.1.c) de la Ley 29/98 (a saber, la infracción del artículo 138 al no haber dado el Tribunal oportunidad de subsanación del defecto, a cuya cuestión se dedicaron las páginas 8 a 18). La mezcla es, pues, podríamos decir, meramente tIpográfica, sin que ello origine confusión intelectual o sistemática alguna, razón por la cual procede la admisión del presente recurso de casación».

Lo anteriormente razonado es trasladable al presente recurso en que los motivos casacionales distinguen con facilidad las cuestiones que corresponden al apartado c) del artículo 88.1 LJCA , de las que se suscitan por el cauce del apartado d) del citado precepto, sin confusión, ni indefinición, expresándose de forma suficientemente clara los motivos de impugnación. Procede pues, el rechazo de la causa de inadmisibilidad solicitada y nos adentrarnos al examen de las cuestiones controvertidas.

El presente recurso de casación se articula en cinco motivos, acogidos los dos primeros al cauce del apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA , que trataremos de forma conjunta.

En el primero de los motivos de casación se censura la Sentencia impugnada por incurrir en falta de motivación e incongruencia omisiva pues, en opinión de la recurrente, la sala no se pronuncia sobre la vulneración del principio de igualdad y no discriminación del artículo 14 CE invocados en la demanda. Aduce que el Tribunal se limita a justificar la prohibición con base en la Exposición de Motivos de un texto que no la contenía y se remite al legislador sin realizar la labor que le corresponde de enjuiciar la adecuación de la prohibición.

El segundo motivo, al amparo del mismo apartado critica de igual modo la sentencia a la que imputa el vicio de falta de motivación e incongruencia omisiva, al no entrar la Sala a examinar la alegación de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e interdicción de la arbitrariedad que se planteó en la demanda, al omitir las razones por las que rechaza tal argumentación.

Pues bien, como expusimos en la Sentencia de 19 de febrero de 2019 (Casación 2702/2016 ) la incongruencia supone desatender, de entre las normas reguladoras de la sentencia, la exigencia de congruencia deducible del artículo 33.1 de la LJCA y al respecto cabe distinguir tres aspectos:

1. Ante todo un núcleo en el que la congruencia es exigible con el máximo rigor y que se refiere a las pretensiones de las partes, sobre las cuales el tribunal debe necesariamente resolver y pronunciarse.

2. Respecto de las alegaciones o argumentos empleados para sustentar esas pretensiones, la regla general es que la congruencia no exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción, en este caso, de la sentencia, es decir, no se exige un razonamiento explícito y pormenorizado sobre cada uno de los alegatos o argumentaciones de las partes: el derecho a la tutela judicial efectiva, en atención a las circunstancias del caso, es compatible con una respuesta global o genérica, aunque se omita razonar sobre alegatos de la defensa que no sean sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997 y 132/1999 ).

3. Tampoco se vulnera el principio de congruencia si el tribunal basa sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes, siempre que acuda a las previsiones del artículo 33.2 de la LJCA para no causar indefensión a la parte perjudicada.

Y respecto a la falta de motivación este Tribunal ha declarado que a ella se refieren los art. 120 CE , 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero , referido a la exhaustividad y congruencia de las sentencias, así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

El Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero ha declarado que la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4).Y ha indicado que la motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 183/2011, de 21 de noviembre , FJ 5º).

Los criterios jurisprudenciales expuestos conducen a la desestimación de los dos primeros motivos del recurso de casación sustentados en los vicios de incongruencia omisiva y falta de motivación que se imputan a la Sentencia. La Sala de instancia no ha omitido un pronunciamiento sobre la compatibilidad entre el artículo 3.2 y la disposición transitoria segunda , ambos de la Ley 29/2006 , con los artículos 9.3 y 14 de la Constitución ; pues en ella se exponen las razones por las que se considera que no se vulneran los mencionados preceptos constitucionales, con una argumentación suficiente que permite conocer las razones de la desestimación o su ratio decidendi. Otra cosa distinta es la discrepancia de la recurrente con dichas razones en cuanto al fondo, o que los razonamientos expuestos no sean satisfactorios para su pretensión, pero no se observa ni la incongruencia ni el déficit de motivación en la ofrecida en la Sentencia en la que se abordan las cuestiones suscitadas en la instancia sobre la supuesta discriminación, la seguridad jurídica y la retroactividad de la norma, desde la perspectiva de los arts. 9.3 y 14 CE , como se desprende de la lectura de sus razonamientos jurídicos, singularmente, los fundamentos cuarto y quinto de la Sentencia impugnada, en los que la Sala se pronuncia sobre la alegación sustentada en la vulneración de los artículos 9.3 y 14 CE .

En el cuarto de los fundamentos la Sala analiza la alegación de retroactividad de la norma, ofreciendo una explicación amplia de las razones por las que rechaza el planteamiento del recurrente. Y en el quinto fundamento aborda la cuestión de la quiebra del artículo 14 CE que desestima al considerar justificada la regulación de la Disposición Transitoria Segunda, en atención a la Exposición de Motivos de la Ley del Medicamento , la jurisprudencia constitucional y las Directivas Comunitarias, sin que el dato invocado de que la Exposición de motivos referida, sea la de la Ley del Medicamento de 2006 no implica ni pone de manifiesto la falta de motivación en este aspecto, en la medida que recoge los principios que inspiran la ordenación del sector. De modo que la constatación de la expresión de razones suficientes sobre la desestimación del alegato sobre los artículos 9.3 y 14 CE permite rechazar los motivos primero y segundo que versan sobre la incongruencia omisiva y falta de motivación, en cuanto la Sala expone las razones de su ratio decidendi sobre ambas alegaciones vertidas en el escrito de demanda.

En el siguiente motivo de casación tercero formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , se aduce que las normas de cobertura de los actos impugnados infringen los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e interdicción de la arbitrariedad e incurren en una retroactividad absoluta o de primer grado, contraria a la prohibición deducible del artículo 9.3 de la Constitución . La recurrente se refiere a las fechas de constitución de la mercantil y de la autorización como almacén mayorista de medicamentos (solicitada el 17 de diciembre de 2012, y concedida el 29 de mayo de 2013), con sus tres accionistas farmacéuticos en ejercicio en oficina de farmacia, fechas todas anteriores a la promulgación de la Ley 10/2013, de reforma de la Ley 29/2006. De esta manera -añade- la sentencia prima legalidad sobre la seguridad jurídica respecto de una reforma que es contraria a la buena fé y a la confianza legítima, que fue sorpresiva e imprevisible, de un día para otro y con unos efectos inmediatos y desproporcionados, sin que concurran razones de interés general.

Pues bien, así planteado el motivo no puede prosperar. Y para ello basta remitirnos a la fundamentación jurídica de la Sentencia de 19 de febrero de 2019 (Casación 2702/2016 ), en la que se desestimó el motivo entonces planteado en similares términos que el actual. Dijimos entonces y cabe reiterar ahora lo siguiente:

"1º Centrado todo el litigio en los efectos retroactivos deducibles de la disposición transitoria segunda, al razonar los recurrentes que tal retroactividad es absoluta se centran en criticar el régimen transitorio de esa reforma legal, insistiendo en sus consecuencias y apelan a su buena conducta profesional, pero no atacan la razón de la sentencia: que tanto como titulares de oficinas de farmacia como, especialmente, a través de la mercantil de su titularidad con la que operan como almacén mayorista, desarrollaban una actividad sujeta a autorización (cf. artículo 69 Ley 29/2006 , artículo 7 del Real Decreto 2259/1994 y Título VII de la Directiva 2001/83/CE ).

2. Con su razonamiento la sentencia lleva lo litigioso al esquema de toda autorización que supone constatar la sujeción a unas exigencias normativas que regulan la actividad y el sometimiento durante su desempeño a los términos de la autorización, razonamiento al que los recurrentes sólo oponen su buen hacer profesional en estos años. Ahora bien, se trata de actividades reguladas -tanto la desarrollada en la oficina de farmacia como la de distribución- cuyo desarrollo queda sujeto a lo largo de su vida a la normativa en cada momento vigente, de ahí que la sentencia deduzca que no sea una situación agotada y de ahí que no advierta la existencia de un derecho adquirido, consumado.

3. De esta manera no hay base para oponer la seguridad jurídica -luego la buena y confianza legítima- frente a la legalidad, pues la seguridad jurídica supone que los interesados en esas actividades conocen las consecuencias del régimen jurídico al que se sujetan, y negarlo sería contradictorio con que se admita una reforma que amplía la garantía de independencia. Téngase presente que hay que presumir que los recurrentes conocen el estatuto jurídico que rige las dos actividades que compatibilizaban, luego conocían las mayores exigencias para su desarrollo, tal y como lo evidencia la Directiva 2011/62/UE.

4. Añádase que, si bien no es expresamente invocado, sí lo es implícitamente la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la Constitución , precepto que tampoco resultaría infringido. En efecto, la libertad de empresa es compatible con limites o restricciones legales justificados por la incidencia en el interés público en la actividad objeto de la misma (cf. sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003 ), de forma que se infringiría -ciñéndonos a este caso- si con la Ley 10/2010 se persiguiese intencionadamente obstaculizar la actividad empresarial o se causase unas consecuencias objetivas que constituyan obstáculos que no guarden relación y sean desproporcionados respecto del fin constitucionalmente legítimo que persigue la norma (cf. sentencia del Tribunal Constitucional 37/1981 ). Esto implica, siguiendo a la sentencia del Tribunal Constitucional 66/1991 , que para ponderar la constitucionalidad de la norma deba efectuarse un juicio de proporcionalidad contrastando el objetivo perseguido con su legitimidad.

5. En todo caso hay que recordar la doctrina constitucional referida al artículo 9.3 y así de la sentencia del Tribunal Constitucional 51/2018 , por citar una reciente, se deduce que tal precepto está referido exclusivamente a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Esta no es de carácter sancionador, obvio, pero tampoco restrictiva de derechos individuales en el sentido que precisa esa doctrina constitucional que identifica la expresión "restricción de derechos individuales" con la idea de sanción y su alcance se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas del título I de la Constitución o en la esfera general de protección de la persona.

6. La conclusión es que lo litigioso no es tanto la previsión de eficacia retroactiva respecto de una norma que intensifica la garantía de independencia, sino los términos y la extensión con los que se regulan sus efectos retroactivos, lo que lleva al motivo Tercero que es el más relevante".

Las razones expuestas que excluyen la existencia de retroactividad en la regulación cuestionada, artículo 3.2 y Disposición Transitoria segunda de la Ley 29/2006 en la redacción de la Ley 10/2013, determinan ahora el rechazo de la alegación sustentada en el carácter retroactivo de la norma y la quiebra del principio de seguridad jurídica.

- Y entrando así en el motivo cuarto del recurso, planteado también por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA , en él se sostiene que la Disposición Transitoria segunda de la Ley 29/2006 , introducida por la Ley 10/2013, es contraria al artículo 14 de la Constitución , lo que llevó a la parte recurrente a proponer al Tribunal de instancia -como ahora a esta Sala- que plantease una cuestión de inconstitucionalidad. Expuesto el sentido de tal disposición , la recurrente plantea qué razones concurren para que la ley conceda un trato diferente respecto a la regulación de las situaciones precedentes en el régimen jurídico de los conflictos de intereses de los farmacéuticos que ejercen en oficina de farmacia y participan en la propiedad de laboratorios y almacenes mayoristas -establecido por el legislados en dos tiempos: en 2006 con el texto inicial de la ley 29/2006, y en 2013 con la modificación de aquel texto inicial al aprobar la Ley 10/2013-, en el artículo 3.2 y Disposición Transitoria segunda de la Ley 29/2006 .

Considera la parte, que el legislador ha cometido una discriminación y ha dejado de ser objetivo, razonable y proporcional, al entender que que las entidades que se han constituido antes de la entrada en vigor de la prohibición, con socios/accionistas/cooperativistas solo farmacéuticos y que sea una mercantil con un número de socios inferior a los 100, existe necesariamente "iure et de iure" un conflicto de intereses con sus socios farmacéuticos que justifica y legitima la prohibición, y además, afectando a las situaciones preexistentes. Y concluye, que el legislador ha tomado partido por los cooperativistas de distribuidores cooperativas con más de 20 o más socios, y por los socios/accionistas de mercantiles con 100 o más accionistas/participes, respecto a las entidades con menos socios/accionistas/participes, lo que conlleva que la norma es contraria al derecho a la igualdad y no discriminación, previsto en el art. 14 CE .

Así las cosas, y al suscitarse de nuevo el motivo en forma sustancialmente similar al del examinado en el recurso de casación 2702/2016, hemos de remitirnos a lo anteriormente razonado en la Sentencia aludida de 19 de febrero de 2019 y hay que señalar lo siguiente:

"1º Ya se ha dicho en el Fundamento de Derecho Cuarto 4º y 5º que la sentencia impugnada no advierte que la disposición transitoria segunda infrinja el artículo 14 de la Constitución porque contempla situaciones distintas en lo fáctico y jurídico, para lo que se remite a la doctrina del Tribunal Constitucional referida a los estándares de constitucionalidad que justifican un trato distinto, más a la Exposición de Motivos de la Ley 10/2013 y al Preámbulo de la Directiva 2011/62/UE, de todo lo cual deduce la liberad del legislador para valorar y diferenciar situaciones.

2. Si los recurrentes interesaban en la instancia, y ahora en casación, el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, era y es carga procesal suya asumir un especial esfuerzo argumentativo que fundamente su convicción sobre la inconstitucionalidad de la norma que cuestionan (cf. sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003 ), y no remitirse a una suerte de alegatos basados en su perplejidad por una novedad legal que a su juicio carece de explicación.

3. Como ya se ha dicho a propósito del motivo Segundo de casación, al tratarse de profesionales de la farmacia más empresarios de la distribución mayorista de medicamentos de uso humano, cabe presumir en ellos un buen conocimiento de la problemática asociada a tales actividades. Así al tomar como términos de comparación especialmente a cooperativas y empresas mayoristas de mayor entidad a las que se refiere el régimen transitorio cuestionado, deberían haber asumido la carga de razonar que no hay diferencia sustancial desde el punto de vista del interés que pretende preservar, con la incompatibilidad en general y con el régimen transitorio instaurado por la Ley 10/2013, respecto de la actividad desarrollada por una pequeña mercantil como la suya, al menos por el número de socios.

4. Y a todo lo dicho añádase que tal duda debería haberse extendido -y no lo hacen- a la exigencia legal de que pueden acogerse a ese régimen transitorio sólo los integrantes de las cooperativas o -en este caso- sociedades mercantiles que a la entrada en vigor de la Ley 10/2013 estuviesen enteramente constituidas por farmacéuticos. Este, en principio y sin que conste lo contrario, no es su caso ya que no consta que uno de los cuatro socios de C.BIO-SANTANDER SL -don Jose Ignacio - sea farmacéutico o, de serlo, sea titular de una oficina de farmacia (cf. el anterior Fundamento de Derecho Primero)."

   (..) Lo expuesto bastaría para desestimar este motivo tercero, pero cabe añadir que las razones que expone la sentencia, aun a grandes rasgos, dejan entrever las que llevaron a la reforma hecha por la Ley 10/2013, de lo que se deduce la inhabilidad de los términos de comparación que invocan los recurrentes. En este sentido para indagar las razones que inspiran a una norma con rango de ley, la doctrina constitucional apunta como indicadores útiles para el intérprete, por ejemplo, los preámbulos o exposiciones de motivos, los trabajos parlamentarios (cf. sentencia del Tribunal Constitucional 29/2009 ) más el devenir de una concreta regulación.

   . (..) Conforme a tales indicadores y respecto de los farmacéuticos con oficina de farmacia y que tuvieren interés económico directo en un laboratorio, ya se ha dicho que esa compatibilidad está prohibida, pero la disposición transitoria segunda.1 la permite a los que lo vinieren haciendo a la entrada en vigor de la Ley 29/2006 , hasta la extinción de la autorización o transferencia del laboratorio. Pues bien, no cabe que el caso de esos farmacéuticos sea término de comparación válido por lo siguiente:

1. Ese régimen no lo instaura la Ley 29/2006 ni tras la reforma hecha por la Ley 10/2013 ni en su redacción originaria, sino que viene de la Ley 25/1990 , de 20 de diciembre, del Medicamento, cuyas previsiones reprodujo la Ley 29/2006 y actualmente el vigente texto refundido de la Ley del medicamento, ya citado. Por tanto, desde 1990 ningún farmacéutico puede compatibilizar la titularidad de una oficina de farmacia con actividad en laboratorios en los que tengan interés directo, lo que, por lógica conocían los recurrentes.

2. Ese régimen transitorio con el que se comparan implica una situación a extinguir desde 1990; ahora bien, en 2013 cabe entender que concurre un panorama normativo distinto que explica un mayor rigor en las exigencias de incompatibilidad. Basta leer a tal efecto el Preámbulo de la Directiva 2011/62/UE y la Exposición de Motivos de la Ley 10/2013 a los que se refiere la sentencia impugnada, para deducir la voluntad normativa por intensificar la garantía de independencia, cuyo objetivo general -salvo excepciones legalmente previstas- es separar la prescripción y dispensación de medicamentos de las actividades de fabricación, elaboración, distribución, intermediación y comercialización.

3. En todo caso la de elaboración y fabricación respecto de la distribución al por mayor son actividades distintas, sujetas a exigencias y a un régimen jurídico distinto. A partir de esta premisa nada alegan los recurrentes desde sus conocimientos profesionales acerca de si es equiparable el estado normativo de 1990 al vigente, de si hoy día sería admisible un régimen transitorio que en su momento ciertamente fue más beneficioso y que, a juicio de los recurrentes, debería haber obligado al legislador a prever un mismo trato jurídico.

   (..) El mayor reproche que se hace a la reforma efectuada por la Ley 10/2013 en la Ley 29/2006 -y que se mantiene en la vigente de 2015- viene de la comparación de su caso con el de los otros farmacéuticos con oficina de farmacia y a los que la disposición transitoria segunda.2 les permite seguir compatibilizando tal actividad con la distribución al por mayor en los términos ya expuestos (cf . Fundamentos de Derecho Segundo 2º y 3º y Noveno de esta sentencia). Pues bien, al respecto cabe decir lo siguiente:

1. Siguiendo los indicadores a los que se ha hecho referencia en el Fundamento de Derecho Undécimo, se advierte que el proyecto de ley de lo que luego fue la Ley 10/2013 preveía añadir este inciso final al artículo 3.2 : "el ejercicio profesional del farmacéutico en oficina de farmacia, será incompatible con cualquier clase de intereses económicos directos de los laboratorios farmacéuticos y/o almacenes mayoristas, salvo su participación en cooperativas farmacéuticas, y siempre que ésta última no conlleve un posible conflicto de intereses.", sin alterarse la redacción originaria de la disposición transitoria segunda.

2. En las enmiendas en el Congreso, la nº 43 del Grupo Parlamentario Catalán propuso atenuar la intensidad de esa prohibición, permitiendo la participación "en cooperativas farmacéuticas con un mínimo de 100 cooperativistas, y siempre que esta última no conlleve un posible conflicto de intereses". Tal matiz se justificó en estos términos: " consideramos que se debería establecer que dichas cooperativas farmacéuticas deberían tener un número mínimo de farmacias cooperativistas (por ejemplo 100), para evitar que unos pocos farmacéuticos se agrupen en una cooperativa para llevar a cabo actuaciones de compra de medicamentos con dudosas finalidades " .

3. En el trámite en el Senado con la enmienda nº 39 el Grupo Parlamentario Vasco propuso eliminar sin más la incompatibilidad y dejar el artículo 3.2 en su redacción originaria porque " la existencia de estos intereses es muy habitual en el modelo actual de distribución (muy concentrado en Sociedades Cooperativas), en casos como farmacéuticos socios de cooperativas de distribución, farmacéuticos miembros del Consejo Rector de Cooperativas o farmacéuticos socios de Centros Farmacéuticos, Consejeros o Administradores de los mismos ".

4. Por su parte la enmienda nº 73 del Grupo Parlamentario Catalán proponía atenuar su propia enmienda presentada en el Congreso para permitir la participación de farmacéuticos con oficina de farmacia en la distribución mayorista si se trata de " cooperativas farmacéuticas con un mínimo de 75 cooperativistas y en centros farmacéuticos, y siempre que ésta última no conlleve un posible conflicto de intereses .". La justificación que dio fue -aparte de la ya ofrecida en su enmienda en el Congreso- " contemplar en el redactado los centros farmacéuticos como empresas de distribución mayorista, previas a las cooperativas y con las mismas funciones, que actualmente siguen funcionando " .

5. La redacción final -que se mantiene en el texto refundido vigente- fue consecuencia de la aprobación de una propuesta de modificación presentada en el Pleno por los Grupos Parlamentarios Popular, Catalán, Vasco y Mixto sobre la base de las enmiendas de los Grupos Vasco y Catalán, de forma que los límites fijados -un mínimo de 20 cooperativistas y un mínimo de 100 socios en el caso de sociedades mercantiles- se justificó " en función de las entidades que actualmente están conformadas exclusivamente por farmacéuticos y que, en principio, no parecen incurrir en este conflicto de intereses en el ejercicio de su actividad ".

   (..) Lo expuesto abona la razón que ofrece la sentencia de instancia cuando se refiere a la diferente situación, tanto fáctica como jurídica, de los demandantes respecto de los términos de comparación invocados y basta estar a cómo se fue gestando el texto final para deducir lo siguiente:

1. Que se parte de la realidad jurídica y comercial de la distribución de medicamentos de uso humano, con una fuerte implantación del cooperativismo farmacéutico que no podía eliminarse, lo que finalmente se extendió a otra realidad que el proyecto omitía: la de los centros farmacéuticos o entidades mercantiles que operan como almacenes mayoristas.

2. Como se ha dicho ya y se reitera, a los ahora recurrentes como empresa y empresarios de la distribución y como titulares de oficinas de farmacia, se les supone un buen conocimiento de la realidad de esas actividades. Por tanto, para plantear un juicio previo de constitucionalidad debieron asumir la carga procesal de exponer, respecto de esos mínimos que juzgan discriminatorios, por qué son injustificados, exponiendo a tal efecto cuál es la realidad de la distribución mayorista y qué de irrazonable entienden que hay en la normativa de cuya constitucionalidad dudan, atendiendo a cómo se fue gestando y a las razones invocadas mediante enmiendas de las que resultó la redacción final.

3. Y a lo expuesto añádase que si bien no es la ratio decidendi ni de la sentencia impugnada ni de esta, hay un dato del que se ha dejado constancia en el anterior Fundamento de Derecho Décimo 4º y concordantes: que al margen del número mínimo de cooperativistas o de socios que permite acogerse a un régimen transitorio y que no les alcanza, nada razonan los recurrentes en cuanto a la exigencia de que ya sean cooperativas o sociedades mercantiles, en todo caso, deben estar exclusivamente formadas por farmacéuticos".

   Los precedentes fundamentos resultan aplicables al supuesto de autos, en el que la sociedad mercantil está formada por tres socios, todos ellos farmacéuticos. Ninguno de los aspectos señalados para justificar el trato discriminatorio contrario al artículo 14 CE resultan acreditados, pues no se invoca un término de comparación idóneo del que deducir el supuesto trato desigual, como exige la jurisprudencia constitucional. Ni la situación de los integrantes en laboratorios ni las sociedades que presentan diferentes características en cuanto al número de socios o diferente titularidad profesional resultan válidos pues no existe similitud y concurren razones objetivas para deducir la mayor intensidad en relación a un potencial conflicto de intereses y la independencia que se pretende salvaguardar. Es de subrayar qué, además, la recurrente plantea un supuesto que no guarda relación con su realidad, cual es la situación teórica y abstracta de las sociedades conformadas por 19 socios, o 99 accionistas, muy alejado del reducido número de integrantes de esta sociedad. En todo caso, la referencia indicada se adoptó por el legislador de forma razonada y con el fundamento de evitar los eventuales conflictos de intereses como reconoce la parte.

   En fin, el conjunto de los razonamientos lleva a concluir que no se produce la quiebra constitucional del artículo 14 CE que se denuncia, en cuanto no se dan los presupuestos para articular el juicio de igualdad, que parte de la premisa de que exista una situación idéntica de la que deducir el trato discriminatorio, que, reiteramos no se cumple en este caso.

El quinto motivo del recurso denuncia la infracción de la libertad de establecimiento contemplada en el artículo 49 del Tratado de funcionamiento de la UE y la jurisprudencia del TJUE .

En su desarrollo argumental expone la parte que la prohibición concreta ex articulo 3.2 y Disposición Transitoria segunda de la ley 29/2006 , ex Ley 10/2013, en cuanto afecta a situaciones preexistentes a su entrada en vigor es contraria al artículo 49 del TFUE por cuanto exige que un propietario de oficina de farmacia que quiera realizar la actividad de distribuidor de medicamentos necesariamente lo tenga que hacer a través de una entidad que cumpla los cuatro requisitos establecidos en la Disposición Transitoria segunda de la Ley del Medicamento .

Invoca la jurisprudencia del TJUE que indica que las medidas nacionales que pueden obstaculizar el ejercicio de las libertades fundamentales del tratado estén justificadas si cumplen las exigencias de no ser discriminatorias, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo, señalando que el Tribunal estaba obligado a realizar el análisis indicado para cerciorarse que la medida no es arbitraria y está justificada en aras a un interés superior con arreglo a la invocada jurisprudencia. E insiste que la prohibición de que los socios de la sociedad mercantil, almacén mayorista, que realizan el ejercicio profesional de farmacéutico en oficina de farmacia, antes de la entrada en vigor de esa prohibición puedan proseguir teniendo las acciones y aun reconociendo que la finalidad de la medida es evitar que el interés comercial del Almacén mayorista en distribuir medicamentos a la oficina de farmacia condicione la independencia de esta última en la adquisición de medicamentos y en su dispensación, considera que la medida cuestionada no es coherente ni adecuada para la consecución del objetivo y es discriminatoria al reservar el mercado de distribución a unas pocas entidades a las que reserva la actividad por el hecho de tener 100 accionistas o más, o 20 o más cooperativistas porque deduce la presunción de que no existe conflicto de intereses.

Tampoco este motivo puede tener favorable acogida. Las razones expuestas por la Sala de instancia no son desvirtuadas en el motivo casacional, que se limita a reiterar el carácter retroactivo de la medida -que ya hemos descartado- y la falta de la necesaria adecuación y proporcionalidad de la reseñada Disposición Transitoria segunda en cuanto a la determinación del número de socios de las sociedades mercantiles o cooperativas en las que intervengan titulares de oficinas de farmacia para permitir la compatibilidad con la actividad de distribución de productos farmacéuticos.

Pues bien, hemos de remitirnos, en primer término, a las razones expuestas en el FJ 6 de la Sentencia en el que se pone de relieve el contenido del Preámbulo de la Directiva 2011/62/UE, de 8 de junio y la jurisprudencia de esta Sala Tercera sobre el interés público concurrente en el servicio farmacéutico. Por lo demás, en realidad, el recurso se sustenta en la ausencia de un juicio de idoneidad y proporcionalidad de las limitaciones comprendidas en la Disposición Transitoria de referencia, señalando al respecto, que la previsión de que las cooperativas o sociedades mercantiles estén conformadas por el número de 100, o 20 socios o cooperativistas no resulta adecuada ni proporcional, sin explicar las razones de tal afirmación. En todo caso, ya hemos dicho que no se desvirtúa que tales cifras sean arbitrarias o no presenten justificación a los efectos de poder interpretar el posible conflicto de intereses.

En este caso nos encontramos ante una limitación legal establecida para evitar conflictos de intereses en la dispensación y distribución de medicamentos con arreglo a los principios de las Directivas citadas, Directiva 2001/83/CE, 2001/82/CE, 2009/53/CE, 2010/84/CE y 2011/62/UE. La primera de las citadas, del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de noviembre de 2001 establece la regulación de la producción distribución comercialización o utilización de medicamentos para uso humano, con el objetivo esencial de preservar la salud pública. En su apartado 77.1 contempla que los Estados miembros adopten las disposiciones adecuadas para que la distribución de medicamentos al por mayor esté sujeta a una autorización para ejercer la actividad de mayorista.

La regulación adoptada que obliga a los titulares de farmacia a optar entre la titularidad de la oficina o la condición de socio de una entidad de distribución de medicamentos, atendiendo a la información obrante en autos no contiene ningún elemento que permita afirmar que tal medida constituye, en la práctica, una restricción a alguna de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado.

De la lectura combinada del articulado de las mencionadas Directivas se desprende que el objetivo principal de ésta es crear un marco jurídico para garantizar la salud pública y la independencia de la gente interviniente.

Y cabe recordar que la restricción de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado puede estar justificada por razones imperiosas de interés general, siempre que sea adecuada para garantizar la realización del objetivo perseguido y no vaya más allá de lo necesario para lograrlo ( sentencia de 13 de diciembre de 2007, United Pan-Europe Communications Belgium y otros, C-250/06 , Rec. p. I-11135, apartado 39 y jurisprudencia citada).

Pues bien, la regulación controvertida que establece una obligación como la reseñada resulta adecuada para garantizar la consecución de tal objetivo. Y no parece que, en las circunstancias descritas, tal medida vaya más allá de lo necesario para alcanzar el citado objetivo de distribución de medicamentos de forma segura y con calidad STJUE de 19 de mayo de 2009 y STJCE C 7/11 de 29 de junio de 2012 sobre el régimen aplicable a las personas encargadas de la distribución de medicamentos.

En efecto, al imponer a los titulares de farmacia en las aludidas condiciones la obligación de optar entre la actividad de distribución y la titularidad de la oficina de farmacia no se constata ningún elemento que permita afirmar que es desproporcionada en relación con el objetivo que se persigue y en contra de lo que afirma la parte, no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido, pues establece criterios y unos porcentajes razonables para poder evitar el conflicto de intereses, sin que se haya acreditado, cuáles deberían ser estos criterios en concreto. No resulta desproporcionado y no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido por el mero hecho de que se establezcan unas condiciones determinadas en cuanto al número de socios o de accionistas. Los criterios empleados en la elaboración de la norma, como hemos expuesto, obedecen a razones y justificaciones objetivas y pretender evitar y eliminar los eventuales conflictos de intereses en las diferentes actividades de distribución y dispensación de medicamentos, que se obtiene a través de un mínimo número de socios o cooperativistas en la actividad de distribución dando lugar a su incompatibilidad en aquellos supuestos en los que concurren con titulares de oficinas de farmacia.

La determinación de un número de socios o cooperativistas para poder entender compatible la actividad no puede constituir por sí solo una prueba del carácter desproporcionado de la regulación controvertida so pena de vaciar de sentido el reconocimiento, como razón imperiosa de interés general, del objetivo perseguido. Y es claro que la redacción de las normas controvertidas y el número de socios o cooperativistas cuestionado obedece a la propuesta de modificación de la Comisión de Sanidad y Servicios Sociales, relativo al proyecto de ley por el que se incorporan las Directivas 2010/84/UE, y 2011/62/UE y del debate parlamentario en el que se manejaron diferentes opciones todas ellas tendentes a salvaguardar la independencia y transparencia a la hora de adquirir y dispensar medicamentos.

De las consideraciones precedentes, se desprende que la regulación adoptada no resulta ser contraria a dichas disposiciones del Tratado, como planteaba la parte recurrente.

En aplicación de lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 euros a reclamar por cada una de las recurridas por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda.

NO HA LUGAR, y por tanto desestimar el recurso de casación número 3045/2016, interpuesto por BRF S.A., contra la sentencia de 20 de junio de 2016 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con sede en Barcelona, en el recurso número 437/2014 .

Segundo .- Imponer las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

-D. Eduardo Espin Templado. -D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat. -D. Eduardo Calvo Rojas. -Dª. Maria Isabel Perello Domenech. -D. Jose Maria del Riego Valledor. -D. Diego Cordoba Castroverde. -D. Angel Ramon Arozamena Laso. -Firmado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.