STSJ Navarra 107/2020, 8 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 107/2020 |
| Fecha | 08 Junio 2020 |
SENTENCIA Nº Número de resolución
SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
DÑA. Mª JESÚS AZCONA LABIANO
DÑA. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
En Pamplona/Iruña, a ocho de junio de dos mil veinte.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso número Nº 466/2018, promovido contra Orden Foral 422E/2018, de 8 de octubre, del Consejero de Salud, que desestima recurso de alzada contra resolución 996/2018, de 29 de junio, del Director General de Salud, por la que se requiere al demandante, el cese en la preparación de sistemas personalizados de dosificación para otros establecimientos farmacéuticos, siendo en ello partes: como recurrente, D. Carlos Antonio, representado por el Procurador D. FERNANDO ISASI ORTIZ DE BARRÓN y defendido por la Letrada DÑA. ELENA BURGUETE MIRA y como demandado, GOBIERNO DE NAVARRA, representado y defendido por su Asesoría Jurídica.
En el presente contencioso se impugnan las resoluciones reseñadas en el encabezamiento que precede, solicitándose su nulidad por hallarlas en disconformidad al Ordenamiento Jurídico, según los razonamientos que luego serán objeto de estudio.
La representación procesal de la parte demandada se opone a todo ello sustentando la legalidad de los acuerdos impugnados, siguiendo la línea marcada por las resoluciones combatidas en vía administrativa y en atención a las razones que da en sus escritos correspondientes que constan a disposición de las partes y que no vamos a reproducir para evitar inútiles reiteraciones, ya que, también a continuación van a ser objeto de estudio.
Seguido el pleito por todos sus trámites se entregaron a la Iltma. Sra. Magistrada Ponente para señalamiento en votación y fallo, el que tuvo lugar el día 5 de junio de 2020.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DÑA. Mª JESÚS AZCONA LABIANO.
Acto administrativo recurrido. Motivos de la demanda. Motivos de la contestación.
Se impugna ante este órgano jurisdiccional OF422E/2018, de 8 de octubre del Consejero de Salud que desestima el recurso de alzada contra Resolución del Director General de Salud por la que se requiere al actor el cese en "preparación de sistemas personalizados de dosificación para otros establecimientos farmacéuticos".
La Administración se basa en síntesis en que conforme al art 13.4 OF 622E /2017, de 9 de octubre, por la que se establecen los requisitos técnico sanitarios aplicables a la preparación y entrega de los sistemas personalizados de dosificación de medicamentos, no cabe la preparación de sistemas personalizados de dosificación de medicamentos para terceros establecimientos.
La demanda se basa en los siguientes motivos.
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Procedimiento. Conforme art 35 Ley 39/2015, tratándose de un acto limitador de derechos, debe estar motivado, y conforme al art 53.1.e) el mismo texto legal, en relación con aet 82, se había de dar tramite de audiencia de modo previo al interesado, cosa que no se hizo, pues no se le indico que podía hacer alegaciones, e hizo constar además su oposición en el a ta que se levanto por Inspector, lo que le ha generado indefensión; la resolución recurrida se adopta de plano
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El precepto invocado por la Administración para apoyar su decisión (requerimiento de cese), no le es de aplicación pues el actor ha venido utilizando el sistema automatizado, y el citado precepto, se refiere al sistema manual, y apunta las autorizaciones de la propia Administración con que cuenta, de dos tipos, una para sistema manual y otra para sistema automatizado, y se pide por el actor una tercera autorización para "emblistado a terceros establecimientos" a lo que se le contestó que no era precisa y que no se prohibía esta actuación. Aporta st juzgado contencioso que así lo declara.
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En todo caso, el citado precepto no prohíbe la actuación, solo dice que no le habilita para hacer emblistados para otros establecimientos administrativos. No lo prohíbe literalmente y no existe otro precepto que lo prohíba, no es esa la finalidad de la norma, y no se infiere ello precisamente de los actos propios de la Administración, véase documento 3 del que se infiere que le estaría permitido.
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En todo caso, se interpreta incorrectamente el precepto pues, de admitirse la tesis de la Administración, se ha de interpretar en el sentido de que si otros establecimientos, ejemplo, residencia de mayores, si tienen autorización para dispensarlos, si es posible su preparación por el farmacéutico.
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Se trata de una interpretación contraria a la normativa básica estatal recogida en RD Legislativo 1/2015, de 24 de julio Ley de Garantías y Uso Racional de los medicamentos y productos sanitarios donde no se establece esta restricción, ver art 86 en el que no se recoge la citada limitación; la tesis de la Administración invadiría competencias del Estado, tal y como se declara en st TSJ de Andalucía, que a su vez recoge doctrina TS, y que alcanza, no solo a la dispensación sino a los productos farmacéuticos en general; y aunque es posible regular requisitos y condiciones de emblistado, ello no permite prohibir esta actuación a terceros establecimientos.
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Vulnera el principio de reserva de ley porque se regula vía reglamentaria cuestión que precisa de regulación por norma con rango de ley, ya que limita o restringe derechos, libertad de empresa.
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Alcance excesivo de la restricción por la Administración, porque la regulación no significa que no se pueda habilitar o emblistar a otros establecimientos farmacéuticos de otras CCAA, pues, de lo contrario se estaría aplicando esta normativa a otros ámbitos territoriales con vulneración del principio de territorialidad de normativa autonómica y principio de unidad de mercado.
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Vulneración defensa de la competencia, art 100 RD Legislativo 1/2015, de 24 de julio
Se opone la Administración por lo siguiente.
Se ha seguido el procedimiento prevista en la OF 622E, art 64 en relación con art 69 LPA, supuesto de "declaración responsable" y el mismo día de la inspección, 28 junio 2018, se le requiere el cese, y no se hace manifestación alguna por el interesado, y al día siguiente se dicta resolución de requerimiento de cese, que se recurre en alzada, por tanto no se causa indefensión.
Sobre las acreditaciones, siendo estas ciertas, son anteriores al RD Legislativo 1/2015, que se aplica a las oficinas de farmacia de Navarra, y lo son para la dosificación de medicación para pacientes, no para terceros.
Existe prohibición de acondicionar medicamentos en sistemas personalizados de dosificación para terceros de acuerdo con lo establecido en art 86 del citado RD Legislativo y en otras normativas autonómicas como la de Aragón, Murcia, y por supuesto Navarra art 13.4 OF 622 que no se ha impugnado, ni siquiera indirectamente, y ahora, al socaire de un acto aplicativo, no se puede impugnar.
Antecedentes relevantes. Hechos acreditados.
Como antecedentes relevantes para la resolución del caso y hechos acreditados, se van a señalar los siguientes.
El actor obtuvo acreditación en 2011 para la actividad de acondicionamiento de medicación en sistemas personalizados de dosificación, y de acondicionamiento automatizado con robot.
En definitiva, tenia autorización para la preparación de SPD a sus pacientes ya a servicios socio sanitarios vinculados a su farmacia, pero no a terceros así se desprende tanto de la testifical vía informe de la Sección de Ordenación e Inspección Farmacéutica, como de las testifícales practicadas en las personas de Inspectora de Farmacia y de la Jefa de la Sección de Inspección de farmacia, muy claras y rotundas por cierto. Lo que es claro es que el actor ha tenido acreditación para elaborar SPD, a sus pacientes y para los depósitos de los centros socio sanitarios vinculados a su formación, o de los que era responsable, pero nunca a terceros. Los técnicos siempre han tenido muy claro su criterio no obstante lo que haya podido decir en el documento nº 3 de los acompañados con la demanda la Directora General de Salud; en todo caso, no se valora por esta Sala el citado documento como pretende la parte demandante. Pues de lo que se habla es de que no está prohibida la elaboración de SPD a terceros en cuanto centros socio sanitarios, siempre con unas determinadas condiciones técnico sanitarias y previa comunicación previa a la Administración sanitaria competente y del correspondiente contrato, lo que no significa en modo alguno que se estuviera dando el visto bueno a la preparación de SPD a otro establecimientos farmacéuticos. Que la OF 622 hoy es clara como ocurre en otras comunidades autónomas como Aragón. Ya desde la Circular del año 2002 se tenia grandes dudas sobre la posibilidad de elaborar SPD a terceros.
Lo que es claro es que las oficinas de farmacia realizan una actividad muy concreta y prestan un servicio diferente al que llevan a cabo los servicios de farmacia, la industria farmacéutica, o los llamados servicios mancomunados que están llamados a paliar las dificultades de "farmacia hospitalaria" en algunos centros socio sanitarios, de modo que se unen varios para constituir en algún caso, servicios mancomunados, estando al frente un farmacéutico.
Conforme a nuestro sistema normativo, la elaboración de SPD es excepcional, pues la regla general seria la de que la oficina de farmacia no puede manipular los medicamentos, si bien, con el Real Decreto Legislativo 1/2015 se clarifica la posibilidad de elaborar los SPD con el objetivo de mejorar el cumplimiento de la terapia en un concepto integral de la salud y en general, se trata de atender personalizadamente a pacientes mas vulnerables tales como ancianos,...
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