STSJ Cataluña 516/2016, 20 de Junio de 2016
| Ponente | JAVIER BONET FRIGOLA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2016:5801 |
| Número de Recurso | 437/2014 |
| Procedimiento | RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) |
| Número de Resolución | 516/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso ordinario (Ley 1998) nº 437/2014
Partes: BRF,S.A.
C/ MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD Y DIRECCIÓ GENERAL
D'ORDENACIÓ I REGULACIÓ SANITÀRIES
S E N T E N C I A N º 516
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Montserrat Figuera Lluch
En la ciudad de Barcelona, a veinte de junio de dos mil dieciséis.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCION SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 437/2014, interpuesto por la mercantil BRF,S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales LAURA CARRION RUBIO y asistida de Letrado, contra DIRECCIÓ GENERAL D'ORDENACIÓ I REGULACIÓ SANITÀRIES y como codemandado el MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD, representados y defendidos por el LETRADO DE LA GENERALITAT y por el ABOGADO DEL ESTADO, respectivamente.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la SALA.
Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución de fecha 31-3-14, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el requerimiento de 14-1-2014, en el que se otorgan 15 días para optar entre el ejercicio profesional en oficina de farmacia y ser socio de la compañía mercantil. Número: 03365/4281/2014.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Se abrió la prueba mediante Auto y, verificada la misma según obra en autos, se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes y, finamente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 11 de mayo de 2016.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Por Dª. LAURA CARRION RUBIO, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de BRF S.A., se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de fecha 31 de marzo de 2014 de la DIRECTORA GENERAL D'ORDENACIÓ I REGULACIÓ SANITARIES del DEPARTAMENT DE SALUT de la Generalitat de Catalunya, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el requerimiento efectuado por el Cap del Servei de Control Farmacèutic i Productes Sanitaris de fecha 14 de enero de 2014, a fin de que se proporcionara información sobre la forma jurídica del almacén mayorista, el número de cooperativistas, accionistas o socios, si todas las personas físicas son o no farmaceúticos, y si se tratara de una cooperativa de menos de 20 cooperativistas, o una sociedad mercantil de menos de 100 socios, declaración responsable de que ninguno de sus miembros/accionistas que sean farmacéuticos se encuentra en ejercicio profesional en oficina de farmacia, establecimiento comercial detallista o agrupación ganadera o servicio de farmacia hospitalaria u otras estructuras asistenciales.
En la demanda presentada la actora recuerda que es titular del almacén de distribución de medicamentos ALKIMIA PHARMA, y que BRF S.A. tiene 3 accionistas que todos son farmacéuticos y titulares de oficinas de farmacia.
A partir de lo anterior, afirma que la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, en la redacción que a los artículos 3.2 y DT2ª dio la Ley 10/2013, cuando no permite compatibilizar el ejercicio profesional de farmacéutico en oficina de farmacia o establecimiento comercial detallista con cualquier clase de intereses económicos directos en laboratorios farmacéuticos y/o almacenes mayoristas, vulnera los principios constitucionales de seguridad jurídica, confianza legítima e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al permitir su aplicación retroactiva en estos casos. En segundo lugar, considera que vulnera el artículo 14CE en relación a la situación de los socios, accionistas o cooperativistas de laboratorios farmacéuticos autorizados, a los que se les permite mantener sus intereses económicos hasta la extinción de la autorización o transferencia del laboratorio. Asimismo entiende que se vulnera el artículo 14CE respecto de la situación de los farmacéuticos que sean socios, o cooperativistas de almacenes de distribución con más de 100 socios o 20 cooperativistas, a los que se les permitirá compatibilizar el negocio con su actividad en la oficina de farmacia. Entiende que la prohibición es contraria al Derecho a la libertad de empresa del artículo 38 CE, y que partir de la premisa de que por tener una sociedad menos de 100 socios habrá conflicto de intereses es contraria a cualquier juicio de objetividad, proporcionalidad y razonabilidad. Considera que por todo lo anterior, el Tribunal debería plantear una cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional. Afirma que también se vulnera la libertad de establecimiento del artículo 49 TFUE, y que la prohibición que se establece sobre las sociedades mercantiles de 99 o menos socios y las cooperativas de 19 o menos socios no es proporcional, con lo que el Tribunal debería establecer su no aplicación retroactiva, y plantear cuestión prejudicial al TJUE si alberga dudas.
En su contestación a la demanda el LETRADO DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA plantea en primer lugar la inadmisibilidad del recurso por no cumplir la actora los requisitos que se exigen a las personas jurídicas para entablar recursos. En cuanto al fondo de las cuestiones planteadas por la actora, entiende que la resolución recurrida es ajustada a derecho pues el requerimiento efectuado deriva de lo establecido en la Ley 29/2006 en la redacción que a determinados preceptos de la misma dio la Ley 10/2013, de 24 de julio, para adaptarla al Derecho comunitario. Sostiene que el preámbulo de la Ley resulta una guía imprescindible para conocer los motivos que han llevado al legislador a establecer una determinada situación y explica las modificaciones introducidas en la Ley. Entiende que la Ley en ningún caso tiene carácter retroactivo y que en modo alguno se infringe el principio de igualdad, sin que a su juicio proceda en planteamiento de cuestión de constitucionalidad alguna ya que no se dan las vulneraciones de los artículos 9.3, 14 o 38 de la Constitución . Considera que tampoco se produce la alegada vulneración de la libertad de establecimiento prevista en los artículos 49 y ss TFUE .
Finalmente, en su contestación a la demanda el ABOGADO DEL ESTADO en representación y defensa del MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD plantea en primer lugar la inadmisibilidad del recurso por entender que se trata de un acto de trámite, y de forma subsidiaria entiende que la resolución recurrida es ajustada a derecho, sin que exista vulneración del principio de irretroactividad ni del principio de igualdad, por lo que rechaza el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que efectúa la actora. Rechaza asimismo cualquier vulneración del Derecho comunitario europeo, y solicita la desestimación del recurso.
Debemos en primer lugar examinar las causas de inadmisibilidad opuestas por las partes demandada y codemandada.
Comenzando por la planteada por el LETRADO DE LA GENERALITAT, examinadas las actuaciones debemos concluir afirmado que la misma no concurre. En efecto, la parte actora fue requerida mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de junio de 2014 para que aportara a los autos el documento o documentos que acreditaran los requisitos exigidos a las personas jurídicas para interponer acciones con arreglo a las normas o estatutos que le fueren de aplicación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 45.2.d) LJCA, presentando escrito la actora en el que se hacía constar que ello aparecía cumplimentado en la escritura de poder para pleitos ya aportada. Y lo cierto es que examinada la misma se constata que, encontrándonos ante una sociedad mercantil de la que forman parte 3 socios, la mencionada escritura aparece otorgada por 2 de ellos, en concreto los consejeros-delegados, reflejando en la misma "que han decidido y adoptado el acuerdo de interponer recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Directora General d'Ordenació i Regulació Sanitàries del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya", por lo que debe considerarse un acuerdo válidamente adoptado por la mayoría de los accionistas de BRF, S.A..
En cuanto a la alegada por la ABOGACÍA DEL ESTADO, recordar que el recurso contenciosoadministrativo, tal y como establece el artículo 25 LJCA, es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Y que frente a los actos definitivos, los actos de trámite son actos previos a la resolución final de un procedimiento...
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