STS 59/2020, 23 de Enero de 2020

En el procedimiento contencioso-administrativo número 440/2014, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia el 15 de septiembre de 2016, cuyo fallo dice literalmente:

"1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad _VIMIFAR SA contra la resolución dictada por la Dirección General de Ordenación y Regulación Sanitaria del Departamento de Salud de la Generalitat de Catalunya de fecha 31/3/2014.

2. - IMPONER a la parte recurrente las costas causadas en el presente procedimiento."

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de VIMIFAR S.A. recurso de casación, que la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña tuvo por preparado mediante Auto de 23 de diciembre de 2016 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto el 30 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de Vimifar SA. contra la sentencia núm. 665/2016, de 15 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso ordinario núm. 440/2014.

Segundo. Precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

Si el régimen de incompatibilidades que introduce el artículo 3.2 y la Disposición transitoria segunda de la ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios -en la redacción dada por la Ley 10/2013, de 24 de julio-, respecto de los farmacéuticos ejercientes en oficina de farmacia y en relación con los almacenes de distribución de medicamentos, (i) conculca, o no, los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizados en el artículo 9.3 CE; (ii) vulnera, o no, el principio de igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 14 CE; (iii) se adecua, o no, al principio de libertad de empresa reconocido en el artículo 38 CE; y (iv) respeta, o no, la libertad de establecimiento proclamada en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la interpretación que sobre ella ha alcanzado la jurisprudencia comunitaria.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 3.2 y en la Disposición transitoria segunda de la ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en la redacción dada por la ley 10/2013, de 24 de julio, en relación con los artículos 9.3, 14 y 38 de la Constitución y con el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto. "

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 9 de junio de 2017, se concede a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó la procuradora Rosa Sorribes Calle, en representación de VIMIFAR S.A., por escrito de fecha 25 de julio de 2017, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"1. - Por este Tribunal Supremo se proceda a solicitar/promover la cuestión de inconstitucionalidad del régimen jurídico que prohíbe compatibilizar el ejercicio profesional de farmacéutico en farmacia (venta de medicamentos al por menor) con la actividad de almacén mayorista (venta medicamentos al por mayor) directamente o a través de una persona jurídica, establecido por el art 3 .2 y la disposición transitoria segunda , párrafo segundo, ambos de la Ley 29/2006, conforme el redactado establecido por la Ley 10/2013, teniendo en cuenta, pero no solo, que afecta a situaciones preexistentes a su entrada en vigor, por contravención de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9 .3 CE), principio de igualdad y no discriminación ( art. 14 CE), principio de libre empresa ( art. 38 CE) en los términos establecidos en este escrito, y en su conformidad, y previo los trámites pertinentes, y en el caso de obtener sentencia favorable del Tribunal Constitucional, por este Tribunal Supremo resuelva este recurso dictando Sentencia, por la que revocando la sentencia de instancia, se acuerde que:

i.- al no ser de aplicación a mi mandante el art 3.2 y la disposición transitoria segunda , párrafo segundo, ambos de la ley 29/2006, conforme el redactado establecido por la ley 10/2013 por infracción de alguno/s o todos de los preceptos de la Constitución antes reseñados.

ii. - Y conforme se interesaba en la demanda, se revoque, anule y deje sin efecto tanto la resolución dictada en alzada de la Directora General d'Ordenació i Regulació Sanitaries de fecha 31 de marzo de 2014, como el requerimiento de fecha 14 de enero de 2014 por el que el Cap de Servei de Control Farmaceutic i Productes Sanitaris, por el que requirió a mi mandante para que le facilitase cierta información relacionada con el nuevo régimen de incompatibilidad profesional de los farmacéuticos establecido por el art. 3.2 y la disposición transitoria segunda de la Ley 29/2006, en la redacción conferida por la Ley 10/2013, y que en el caso se diese alguna situación de incompatibilidad, se llevasen a cabo medidas correspondientes para corregirla.

iii.- Declarando y estableciendo que mi mandante, teniendo dos accionistas farmacéuticos, titulares de oficina de farmacia, y teniendo la autorización administrativa de Almacén Mayorista, todo ello, antes de la entrada en vigor de la Ley 10/2013, tiene derecho a realizar la actividad de Almacén Mayorista, sin necesidad de llevar a cabo medidas para corregir esa situación.

2. - Por este Tribunal Supremo, en la Sentencia que dicte resolviendo este recurso, lo estime, revocando la sentencia de instancia, y acordando que se debe no aplicar al caso de mi mandante el régimen jurídico que prohíbe compatibilizar el ejercicio profesional de farmacéutico en farmacia (venta de medicamentos al por menor) con la actividad de almacén mayorista (venta medicamentos al por mayor) directamente o a través de una persona jurídica, establecido por el art 3 .2 y la disposición transitoria segunda , párrafo segundo, ambos de la Ley 29/2006, conforme el redactado establecido por la Ley 10/2013, teniendo en cuenta, pero no solo, que afecta a situaciones preexistentes a su entrada en vigor, por infracción de la libertad de establecimiento prevista en el art. 49 TFUE, y conforme la jurisprudencia comunitaria, y por ello, no son de aplicación al caso de mi mandante.

i.- Y en su consecuencia, conforme se interesaba en la demanda, que se revoque, anule y deje sin efecto tanto la resolución dictada en alzada de la Directora General d'Ordenació i Regulació Sanitaries de fecha 31 de marzo de 2014, como el requerimiento de fecha 14 de enero de 2014 por el que el Cap de Servei de Control Farmaceutic i Productes Sanitaris, por el que requirió a mi mandante para que le facilitase cierta información relacionada con el nuevo régimen de incompatibilidad profesional de los farmacéuticos establecido por el art. 3 .2 y la disposición transitoria segunda de la Ley 29/2006, en la redacción conferida por la Ley 10/2013, y que en el caso se diese alguna situación de incompatibilidad, se llevasen a cabo medidas correspondientes para corregirla.

ii.- Declarando y estableciendo que mi mandante, teniendo dos accionistas farmacéuticos, titulares de oficina de farmacia, y teniendo la autorización administrativa de Almacén Mayorista, todo ello, antes de la entrada en vigor de la Ley 10/2013, tiene derecho a realizar la actividad de Almacén Mayorista, sin necesidad de llevar a cabo medidas para corregir esa situación."

Por providencia de 14 de septiembre de 2017, se acuerda dar traslado del escrito de interposición a las partes recurridas a fin de que, en el plazo de treinta días, puedan oponerse al recurso, lo que efectúo el Abogado del Estado en escrito de 19 de octubre de 2017, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, termina suplicando se dicte sentencia desestimatoria del recurso.

Asimismo, la Abogada de la Generalitat de Cataluña se opone al recurso, por escrito de fecha 6 de noviembre de 2017, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, termina suplicando se dicte sentencia desestimatoria del recurso y sea confirmada la sentencia de 15 de septiembre de 2016 de la Sección segunda del TSJC.

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 7 de octubre de 2019 se señala este recurso para votación y fallo el día 21 de enero de 2020, fecha en que tuvo lugar el acto.

Planteamiento del recurso y sentencia de instancia.

La representación procesal de Vimifar SA interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Segunda) de fecha 15 de setiembre de 2016 que desestima el recurso deducido por aquella contra la resolución de la Dirección General de Ordenación y Regulación Sanitaria de 31 de marzo de 2014 que desestima el recurso de alzada formulado contra el requerimiento de 14 de enero de 2014.

La Sentencia (completa en cendoj Roj. STSJ CAT 8019/2016 - ECLI.ES.TSJCAT.2016:8019) en su PRIMER fundamento identifica el acto impugnado y la pretensión de la recurrente, así como la oposición tanto de la administración autonómica requirente como del Abogado del Estado en defensa del Ministerio de Sanidad.

En el SEGUNDO rechaza la causa de inadmisibilidad planteada por ambas administraciones.

En el TERCERO refleja que la cuestión suscitada ha sido ya resuelta en el recurso 437/2014 análogo al presente salvo la identidad de los recurrentes. (Dejamos ya constancia que mediante STS 28 de junio de 2019 esta Sala desestimó el recurso de casación número 3045/2016, interpuesto por BRF S.A., contra la sentencia de 20 de junio de 2016 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con sede en Barcelona, en el recurso número 437/2014).

. - La cuestión sometida a interés casacional objetivo según el ATS 30 de mayo de 2017 .

Precisó que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

"Si el régimen de incompatibilidades que introduce el artículo 3.2 y la Disposición transitoria segunda de la ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios -en la redacción dada por la Ley 10/2013, de 24 de julio-, respecto de los farmacéuticos ejercientes en oficina de farmacia y en relación con los almacenes de distribución de medicamentos, (i) conculca, o no, los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizados en el artículo 9.3 CE; (ii) vulnera, o no, el principio de igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 14 CE; (iii) se adecua, o no, al principio de libertad de empresa reconocido en el artículo 38 CE; y (iv) respeta, o no, la libertad de establecimiento proclamada en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la interpretación que sobre ella ha alcanzado la jurisprudencia comunitaria."

Identificó como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 3.2 y en la Disposición transitoria segunda de la ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en la redacción dada por la ley 10/2013, de 24 de julio, en relación con los artículos 9.3, 14 y 38 de la Constitución y con el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

La posición de la sociedad recurrente.

Pide que se plantee cuestión de inconstitucionalidad sobre que el régimen jurídico que prohíbe compatibilizar el ejercicio profesional de farmacéutico en farmacia (venta de medicamentos al por menor) con la actividad de almacén mayorista (venta medicamentos al por mayor) directamente o a través de una persona jurídica, establecido por el art 3 .2 y la disposición transitoria segunda , párrafo segundo, ambos de la Ley 29/2006, conforme el redactado establecido por la Ley 10/2013, teniendo en cuenta, pero no solo, que afectan a situaciones preexistentes a su entrada en vigor, es contrario:

1. - A los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos garantizados en el art. 9.3 CE, por los motivos que se expondrán razonadamente en el apartado 2.2.

2. - Al principio de igualdad y no discriminación reconocida en el art. 14 CE, por los motivos que se expondrán razonadamente en el apartado 2.3.

3. - Al principio de libertad de empresa previsto en el art. 38 CE, por los motivos que se expondrán razonadamente en el apartado 2.4.

Interesa también que este Tribunal declare que la sentencia infringe el art. 49 del TFUE y en la jurisprudencia comunitaria.

Hace notar que el hecho que los elementos del presente supuesto sean todos nacionales no obsta para que la norma de aplicación no deba de ser conforme a la libertad de establecimiento teniendo en cuenta, entre otros, que el recurrente y los Almacenes Mayoristas pueden realizar compraventas intracomunitarias de medicamentos, y que no se puede excluir que almacenes mayoristas o farmacéuticos nacionales de un estado miembro distinto al Español se hallen en la misma situación que mi mandante o sus socios, y en todo caso, conforme se establece en la Sentencia de 1 de junio de 2010, asuntos acumulados, C- 570/07 y C-571/07, J. M. Blanco Pérez y otros contra Consejería de Salud y Servicios Sanitarios y Principado de Asturias apartados 39 y 40.

Arguye que la prohibición introducida en la Ley 10/2013, art. 3.2. sin periodo transitorio, se establece con una excepción, contenida en el párrafo segundo de la disposición transitoria segunda de la Ley 29/2006:

"Asimismo, los farmacéuticos relacionados en el párrafo anterior que formen parte o que puedan entrar a formar parte de cooperativas con un mínimo de 20 cooperativistas o de sociedades mercantiles con un mínimo de 100 accionistas o socios, conformadas en ambos casos exclusivamente por los citados farmacéuticos y ya existentes a la entrada en vigor de esta disposición, podrán participar en éstas hasta su disolución, siempre gue la misma no conlleve un posible conflicto de intereses."

Esa excepción, defiende que, aunque solo se aplique a las situaciones preexistentes, no es una norma de derecho transitorio.

Sostiene también la vulneración de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos garantizados en el art. 9.3 CE.

Ese régimen jurídico supone en definitiva un menosprecio para la actividad privada, y para el empleo, que la doctrina constitucional STC (182/1997 y 82/2009).

Añade la infracción del principio constitucional de igualdad y no discriminación previsto en el art. 14 CE.

En segundo lugar, se refiere a la disparidad de trato a los Almacenes Mayoristas, participados solo por farmacéuticos, mucho antes de la entrada en vigor de la incompatibilidad/prohibición establecida ex Ley 10/2013, que no alcanzan el número mínimo de accionistas establecido en el párrafo segundo de la transitoria segunda de la Ley, que por no establecer propiamente de un régimen transitorio, y se les obliga a cesar su actividad de un día para otro, respecto a los Almacenes mayoristas que conforme esas disposición transitoria, (v. gr.) por tener 100 o más accionistas, les protege, en base a la única circunstancia que, ese mayor número de accionistas, no se sabe muy bien porque, supone incluso la inexistencia de ese conflicto de interés, por lo que les permite no solamente seguir funcionando (con sus accionistas farmacéuticos) sino, incluso incorporar nuevos accionista.

La oposición del Abogado del Estado y del Abogado de la Generalidad de Cataluña.

1. El Abogado del Estado al oponerse al recurso de casación pone de relieve la pendencia del recurso de casación 3045/2016 respecto de la Sentencia recaída en el recurso 437/2014 que reproduce la aquí impugnada.

   Rechaza la vulneración del art. 9.3. CE, del 14 CE y de art. 38 CE. Reputa ajustado a derecho que por la Sala de instancia no se planteara cuestión de inconstitucionalidad.

   Tampoco acepta la aducida infracción del art. 49 TFUE

2. La Abogada de la Generalitat de Catalunya rechaza se plantee cuestión de inconstitucionalidad.

   En cuanto al fondo subraya se repite la argumentación esgrimida en instancia.

   Refuta la vulneración de los preceptos constitucionales aducidos, así como de la normativa comunitaria.

El marco normativo a tomar en consideración ya tenido en cuenta en las SSTS de 19 de febrero y 28 de junio de 2019 .

La STS de 28 de junio de 2019, recurso casación 3045/2016 que examina el recurso 437/2014 que es reproducido casi en su literalidad por la aquí impugnada hace mención a la precedente Sentencia de esta Sala Tercera de 19 de febrero de 2019 (Casación 2702/2016) que resolvió un supuesto sustancialmente similar al allí concernido y al aquí presente, provenientes todos de la misma Sección del Tribunal Superior de Cataluña.

La normativa a tomar en consideración es la misma, siendo la única variación el régimen del recurso de casación en razón de la fecha de dictado de la Sentencia recurrida. Decíamos allí y seguimos en unidad de doctrina y seguridad jurídica (FJ STS de 19 de febrero de 2016)

"1º La Ley 29/2006 en su redacción originaria regulaba bajo la rúbrica de "garantía de independencia" la incompatibilidad entre la titularidad de una oficina de farmacia y los intereses directos de los laboratorios farmacéuticos (artículo 3.2); como medida transitoria preveía que los que estuviesen en esa situación a la entrada en vigor de la ley, podían mantener la compatibilidad hasta la extinción o transferencia de la autorización del laboratorio.

2. Mediante la reforma introducida por la Ley 10/2013, vigente desde 26 de julio de 2013, se amplió la incompatibilidad de los titulares de oficinas de farmacia respecto de los intereses directos de los almacenes mayoristas (artículo 3.2 in fine) y la Disposición Transitoria segunda mantuvo su redacción originaria respecto de la compatibilidad en cuanto a la actividad en los laboratorios, que quedó como apartado 1 al introducirse un apartado 2.

3. En el nuevo párrafo segundo de la disposición transitoria segunda se añadió que los farmacéuticos titulares de oficina de farmacia que antes de la promulgación de la Ley 10/2013 tuviesen intereses en cooperativas constituidas con un mínimo de 20 miembros o en sociedades mercantiles con un mínimo de 100 accionistas o socios, podían mantener esos intereses hasta la extinción de autorización o disolución de la cooperativa o de la sociedad mercantil; en ambos casos se exige que tales entidades estén conformadas exclusivamente por farmacéuticos y no se incurriese en un posible conflicto de intereses. Tal disposición es la que se aplica a los farmacéuticos con intereses en almacenes mayoristas.

4. Derogada la Ley 29/2006 por el vigente texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio (en adelante, texto refundido de la Ley del Medicamento), se mantiene en él la misma redacción."

La consecuencia de lo expuesto es que la ahora recurrente no estaba comprendida en ninguno de los supuestos previstos en esa disposición transitoria pues "Vimifar SA.", es una mercantil con menos de 100 socios según afirma claramente, y tal mercantil está enteramente participada por titulares de oficina de farmacia.

Los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e interdicción de la arbitrariedad. Irretroactividad de la norma. Libertad de empresa.

En las STS de 19 de febrero de 2019, (Casación 2702/2016) y en la de 28 de junio de 2019, casación 3045/2016, se desestimó el motivo entonces planteado en similares términos a las infracciones aquí aducidas contra la seguridad jurídica, confianza legítima, interdicción de la arbitrariedad e irretroactividad de la norma que el actual.

Dijimos entonces y cabe reiterar ahora lo siguiente en unidad de doctrina y seguridad jurídica (F.J. OCTAVO STS de 19 de febrero de 2019):

"1º Centrado todo el litigio en los efectos retroactivos deducibles de la disposición transitoria segunda, al razonar los recurrentes que tal retroactividad es absoluta se centran en criticar el régimen transitorio de esa reforma legal, insistiendo en sus consecuencias y apelan a su buena conducta profesional, pero no atacan la razón de la sentencia: que tanto como titulares de oficinas de farmacia como, especialmente, a través de la mercantil de su titularidad con la que operan como almacén mayorista, desarrollaban una actividad sujeta a autorización (cf. artículo 69 Ley 29/2006, artículo 7 del Real Decreto 2259/1994 y Título VII de la Directiva 2001/83/CE).

2. Con su razonamiento la sentencia lleva lo litigioso al esquema de toda autorización que supone constatar la sujeción a unas exigencias normativas que regulan la actividad y el sometimiento durante su desempeño a los términos de la

   lo que lleva al motivo Tercero que autorización, razonamiento al que los recurrentes sólo oponen su buen hacer profesional en estos años. Ahora bien, se trata de actividades reguladas -tanto la desarrollada en la oficina de farmacia como la de distribución- cuyo desarrollo queda sujeto a lo largo de su vida a la normativa en cada momento vigente, de ahí que la sentencia deduzca que no sea una situación agotada y de ahí que no advierta la existencia de un derecho adquirido, consumado.

3. De esta manera no hay base para oponer la seguridad jurídica -luego la buena y confianza legítima- frente a la legalidad, pues la seguridad jurídica supone que los interesados en esas actividades conocen las consecuencias del régimen jurídico al que se sujetan, y negarlo sería contradictorio con que se admita una reforma que amplía la garantía de independencia. Téngase presente que hay que presumir que los recurrentes conocen el estatuto jurídico que rige las dos actividades que compatibilizaban, luego conocían las mayores exigencias para su desarrollo, tal y como lo evidencia la Directiva 2011/62/UE.

4. Añádase que, si bien no es expresamente invocado, sí lo es implícitamente la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la Constitución, precepto que tampoco resultaría infringido. En efecto, la libertad de empresa es compatible con limites o restricciones legales justificados por la incidencia en el interés público en la actividad objeto de la misma (cf. sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003), de forma que se infringiría -ciñéndonos a este caso- si con la Ley 10/2010 se persiguiese intencionadamente obstaculizar la actividad empresarial o se causase unas consecuencias objetivas que constituyan obstáculos que no guarden relación y sean desproporcionados respecto del fin constitucionalmente legítimo que persigue la norma (cf. sentencia del Tribunal Constitucional 37/1981). Esto implica, siguiendo a la sentencia del Tribunal Constitucional 66/1991, que para ponderar la constitucionalidad de la norma deba efectuarse un juicio de proporcionalidad contrastando el objetivo perseguido con su legitimidad.

5. En todo caso hay que recordar la doctrina constitucional referida al artículo 9.3 y así de la sentencia del Tribunal Constitucional 51/2018, por citar una reciente, se deduce que tal precepto está referido exclusivamente a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Esta no es de carácter sancionador, obvio, pero tampoco restrictiva de derechos individuales en el sentido que precisa esa doctrina constitucional que identifica la expresión "restricción de derechos individuales" con la idea de sanción y su alcance se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas del título I de la Constitución o en la esfera general de protección de la persona.

6. La conclusión es que lo litigioso no es tanto la previsión de eficacia retroactiva respecto de una norma que intensifica la garantía de independencia, sino los términos y la extensión con los que se regulan sus efectos retroactivos, es el más relevante".

   Las razones expuestas que excluyen la existencia de retroactividad en la regulación cuestionada, artículo 3.2 y Disposición Transitoria segunda de la Ley 29/2006 en la redacción de la Ley 10/2013, determinaron en las sentencias precedentes y determinan ahora el rechazo de la alegación sustentada en el carácter retroactivo de la norma y la quiebra del principio de seguridad jurídica.

- Inexistencia de quebranto del principio de igualdad. No planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.

La primera cuestión a examinar es si la Disposición Transitoria segunda de la Ley 29/2006, introducida por la Ley 10/2013, es contraria al artículo 14 CE, lo que llevó a la parte recurrente a proponer al Tribunal de instancia, y de nuevo ante esta Sala, que suscitase una cuestión de inconstitucionalidad.

Expuesto el sentido de tal disposición , la recurrente plantea qué razones concurren para que la ley conceda un trato diferente respecto a la regulación de las situaciones precedentes en el régimen jurídico de los conflictos de intereses de los farmacéuticos que ejercen en oficina de farmacia y participan en la propiedad de laboratorios y almacenes mayoristas -establecido por el legislados en dos tiempos: en 2006 con el texto inicial de la ley 29/2006, y en 2013 con la modificación de aquel texto inicial al aprobar la Ley 10/2013-, en el artículo 3.2 y Disposición Transitoria segunda de la Ley 29/2006.

Insiste en que el legislador ha cometido una discriminación al entender que las entidades que se han constituido antes de la entrada en vigor de la prohibición, con socios/accionistas/cooperativistas solo farmacéuticos y que sea una mercantil con un número de socios inferior a los 100, existe necesariamente "iure et de iure" un conflicto de intereses con sus socios farmacéuticos que justifica y legitima la prohibición, y además, afectando a las situaciones preexistentes.

Al igual que en los recursos precedentes la recurrente concluye, que el legislador ha tomado partido por los cooperativistas de distribuidores cooperativas con más de 20 o más socios, y por los socios/accionistas de mercantiles con 100 o más accionistas/participes, respecto a las entidades con menos socios/accionistas/participes, lo que conlleva que la norma es contraria al derecho a la igualdad y no discriminación, previsto en el art. 14 CE.

Al suscitarse una argumentación similar a los motivos aducidos en los precedentes recursos de casación 2702/2016 y 3045/2016, hemos de remitirnos a lo anteriormente expresado en la Sentencia inicial de 19 de febrero de 2019 (F.J. DÉCIMO, UNDÉCIMO, DUODÉCIMO, DECIMOTERCERO y DECIMOCUARTO)

Por ello reiteramos:

"

1º Ya se ha dicho en el Fundamento de Derecho Cuarto 4º y 5º que la sentencia impugnada no advierte que la disposición transitoria segunda infrinja el artículo 14 de la Constitución porque contempla situaciones distintas en lo fáctico y jurídico, para lo que se remite a la doctrina del Tribunal Constitucional referida a los estándares de constitucionalidad que justifican un trato distinto, más a la Exposición de Motivos de la Ley 10/2013 y al Preámbulo de la Directiva 2011/62/UE, de todo lo cual deduce la liberad del legislador para valorar y diferenciar situaciones.

2. Si los recurrentes interesaban en la instancia, y ahora en casación, el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, era y es carga procesal suya asumir un especial esfuerzo argumentativo que fundamente su convicción sobre la inconstitucionalidad de la norma que cuestionan (cf. sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003), y no remitirse a una suerte de alegatos basados en su perplejidad por una novedad legal que a su juicio carece de explicación.

3. Como ya se ha dicho a propósito del motivo Segundo de casación, al tratarse de profesionales de la farmacia más empresarios de la distribución mayorista de medicamentos de uso humano, cabe presumir en ellos un buen conocimiento de la problemática asociada a tales actividades. Así al tomar como términos de comparación especialmente a cooperativas y empresas mayoristas de mayor entidad a las que se refiere el régimen transitorio cuestionado, deberían haber asumido la carga de razonar que no hay diferencia sustancial desde el punto de vista del interés que pretende preservar, con la incompatibilidad en general y con el régimen transitorio instaurado por la Ley 10/2013, respecto de la actividad desarrollada por una pequeña mercantil como la suya, al menos por el número de socios.

4. Y a todo lo dicho añádase que tal duda debería haberse extendido -y no lo hacen- a la exigencia legal de que pueden acogerse a ese régimen transitorio sólo los integrantes de las cooperativas o -en este caso- sociedades mercantiles que a la entrada en vigor de la Ley 10/2013 estuviesen enteramente constituidas por farmacéuticos. Este, en principio y sin que conste lo contrario, no es su caso ya que no consta que uno de los cuatro socios de C.BIO-SANTANDER SL -don Eugenio Altarriba Pertegaz- sea farmacéutico o, de serlo, sea titular de una oficina de farmacia (cf. el anterior Fundamento de Derecho Primero)."

Lo expuesto bastaría para desestimar este motivo tercero, pero cabe añadir que las razones que expone la sentencia, aun a grandes rasgos, dejan entrever las que llevaron a la reforma hecha por la Ley 10/2013, de lo que se deduce la inhabilidad de los términos de comparación que invocan los recurrentes. En este sentido para indagar las razones que inspiran a una norma con rango de ley, la doctrina constitucional apunta como indicadores útiles para el intérprete, por ejemplo, los preámbulos o exposiciones de motivos, los trabajos parlamentarios (cf. sentencia del Tribunal Constitucional 29/2009) más el devenir de una concreta regulación.

Conforme a tales indicadores y respecto de los farmacéuticos con oficina de farmacia y que tuvieren interés económico directo en un laboratorio, ya se ha dicho que esa compatibilidad está prohibida, pero la disposición transitoria segunda.1 la permite a los que lo vinieren haciendo a la entrada en vigor de la Ley 29/2006, hasta la extinción de la autorización o transferencia del laboratorio. Pues bien, no cabe que el caso de esos farmacéuticos sea término de comparación válido por lo siguiente:

1. Ese régimen no lo instaura la Ley 29/2006 ni tras la reforma hecha por la Ley 10/2013 ni en su redacción originaria, sino que viene de la Ley 25/1990 , de 20 de diciembre, del Medicamento, cuyas previsiones reprodujo la Ley 29/2006 y actualmente el vigente texto refundido de la Ley del medicamento, ya citado. Por tanto, desde 1990 ningún farmacéutico puede compatibilizar la titularidad de una oficina de farmacia con actividad en laboratorios en los que tengan interés directo, lo que, por lógica conocían los recurrentes.

2. Ese régimen transitorio con el que se comparan implica una situación a extinguir desde 1990; ahora bien, en 2013 cabe entender que concurre un panorama normativo distinto que explica un mayor rigor en las exigencias de incompatibilidad. Basta leer a tal efecto el Preámbulo de la Directiva 2011/62/UE y la Exposición de Motivos de la Ley 10/2013 a los que se refiere la sentencia impugnada, para deducir la voluntad normativa por intensificar la garantía de independencia, cuyo objetivo general -salvo excepciones legalmente previstas- es separar la prescripción y dispensación de medicamentos de las actividades de fabricación, elaboración, distribución, intermediación y comercialización.

3. En todo caso la de elaboración y fabricación respecto de la distribución al por mayor son actividades distintas, sujetas a exigencias y a un régimen jurídico distinto. A partir de esta premisa nada alegan los recurrentes desde sus conocimientos profesionales acerca de si es equiparable el estado normativo de 1990 al vigente, de si hoy día sería admisible un régimen transitorio que en su momento ciertamente fue más beneficioso y que, a juicio de los recurrentes, debería haber obligado al legislador a prever un mismo trato jurídico.

El mayor reproche que se hace a la reforma efectuada por la Ley 10/2013 en la Ley 29/2006 -y que se mantiene en la vigente de 2015- viene de la comparación de su caso con el de los otros farmacéuticos con oficina de farmacia y a los que la disposición transitoria segunda.2 les permite seguir compatibilizando tal actividad con la distribución al por mayor en los términos ya expuestos (cf. Fundamentos de Derecho Segundo 2º y 3º y Noveno de esta sentencia). Pues bien, al respecto cabe decir lo siguiente:

1. Siguiendo los indicadores a los que se ha hecho referencia en el Fundamento de Derecho Undécimo, se advierte que el proyecto de ley de lo que luego fue la Ley 10/2013 preveía añadir este inciso final al artículo 3.2: "el ejercicio profesional del farmacéutico en oficina de farmacia, será incompatible con cualquier clase de intereses económicos directos de los laboratorios farmacéuticos y/o almacenes mayoristas, salvo su participación en cooperativas farmacéuticas, y siempre que ésta última no conlleve un posible conflicto de intereses.", sin alterarse la redacción originaria de la disposición transitoria segunda.

2. En las enmiendas en el Congreso, la nº 43 del Grupo Parlamentario Catalán propuso atenuar la intensidad de esa prohibición, permitiendo la participación "en cooperativas farmacéuticas con un mínimo de 100 cooperativistas, y siempre que esta última no conlleve un posible conflicto de intereses". Tal matiz se justificó en estos términos: " consideramos que se debería establecer que dichas cooperativas farmacéuticas deberían tener un número mínimo de farmacias cooperativistas (por ejemplo 100), para evitar que unos pocos farmacéuticos se agrupen en una cooperativa para llevar a cabo actuaciones de compra de medicamentos con dudosas finalidades" .

3. En el trámite en el Senado con la enmienda nº 39 el Grupo Parlamentario Vasco propuso eliminar sin más la incompatibilidad y dejar el artículo 3.2 en su redacción originaria porque " la existencia de estos intereses es muy habitual en el modelo actual de distribución (muy concentrado en Sociedades Cooperativas), en casos como farmacéuticos socios de cooperativas de distribución, farmacéuticos miembros del Consejo Rector de Cooperativas o farmacéuticos socios de Centros Farmacéuticos, Consejeros o Administradores de los mismos".

4. Por su parte la enmienda nº 73 del Grupo Parlamentario Catalán proponía atenuar su propia enmienda presentada en el Congreso para permitir la participación de farmacéuticos con oficina de farmacia en la distribución mayorista si se trata de " cooperativas farmacéuticas con un mínimo de 75 cooperativistas y en centros farmacéuticos, y siempre que ésta última no conlleve un posible conflicto de intereses.". La justificación que dio fue -aparte de la ya ofrecida en su enmienda en el Congreso- " contemplar en el redactado los centros farmacéuticos como empresas de distribución mayorista, previas a las cooperativas y con las mismas funciones, que actualmente siguen funcionando" .

5. La redacción final -que se mantiene en el texto refundido vigente- fue consecuencia de la aprobación de una propuesta de modificación presentada en el Pleno por los Grupos Parlamentarios Popular, Catalán, Vasco y Mixto sobre la base de las enmiendas de los Grupos Vasco y Catalán, de forma que los límites fijados -un mínimo de 20 cooperativistas y un mínimo de 100 socios en el caso de sociedades mercantiles- se justificó " en función de las entidades que actualmente están conformadas exclusivamente por farmacéuticos y que, en principio, no parecen incurrir en este conflicto de intereses en el ejercicio de su actividad".

Lo expuesto abona la razón que ofrece la sentencia de instancia cuando se refiere a la diferente situación, tanto fáctica como jurídica, de los demandantes respecto de los términos de comparación invocados y basta estar a cómo se fue gestando el texto final para deducir lo siguiente:

1. Que se parte de la realidad jurídica y comercial de la distribución de medicamentos de uso humano, con una fuerte implantación del cooperativismo farmacéutico que no podía eliminarse, lo que finalmente se extendió a otra realidad que el proyecto omitía: la de los centros farmacéuticos o entidades mercantiles que operan como almacenes mayoristas.

2. Como se ha dicho ya y se reitera, a los ahora recurrentes como empresa y empresarios de la distribución y como titulares de oficinas de farmacia, se les supone un buen conocimiento de la realidad de esas actividades. Por tanto, para plantear un juicio previo de constitucionalidad debieron asumir la carga procesal de exponer, respecto de esos mínimos que juzgan discriminatorios, por qué son injustificados, exponiendo a tal efecto cuál es la realidad de la distribución mayorista y qué de irrazonable entienden que hay en la normativa de cuya constitucionalidad dudan, atendiendo a cómo se fue gestando y a las razones invocadas mediante enmiendas de las que resultó la redacción final.

3. Y a lo expuesto añádase que si bien no es la ratio decidendi ni de la sentencia impugnada ni de esta, hay un dato del que se ha dejado constancia en el anterior Fundamento de Derecho Décimo 4º y concordantes: que al margen del número mínimo de cooperativistas o de socios que permite acogerse a un régimen transitorio y que no les alcanza, nada razonan los recurrentes en cuanto a la exigencia de que ya sean cooperativas o sociedades mercantiles, en todo caso, deben estar exclusivamente formadas por farmacéuticos".

Los precedentes fundamentos resultan aplicables al supuesto de autos, en el que la sociedad mercantil está formada por tres socios, todos ellos farmacéuticos.

Ninguno de los aspectos señalados para justificar el trato discriminatorio contrario al artículo 14 CE resultan acreditados, pues no se invoca un término de comparación idóneo del que deducir el supuesto trato desigual, como exige la jurisprudencia constitucional.

Ni la situación de los integrantes en laboratorios ni las sociedades que presentan diferentes características en cuanto al número de socios o diferente titularidad profesional resultan válidos pues no existe similitud y concurren razones objetivas para deducir la mayor intensidad en relación a un potencial conflicto de intereses y la independencia que se pretende salvaguardar.

Es de subrayar que, además, la recurrente plantea un supuesto que no guarda relación con su realidad, cual es la situación teórica y abstracta de las sociedades conformadas por 19 socios, o 99 accionistas, muy alejado del reducido número de integrantes de esta sociedad. En todo caso, la referencia indicada se adoptó por el legislador de forma razonada y con el fundamento de evitar los eventuales conflictos de intereses como reconoce la parte.

En fin, el conjunto de los razonamientos lleva a concluir que no se produce la quiebra constitucional del artículo 14 CE que se denuncia, en cuanto no se dan los presupuestos para articular el juicio de igualdad, que parte de la premisa de que exista una situación idéntica de la que deducir el trato discriminatorio, que, reiteramos no se cumple en este caso.

- La infracción de la libertad de establecimiento contemplada en el artículo 49 del Tratado de funcionamiento de la UE y la jurisprudencia del TJUE .

No se comparte el argumento de la recurrente sobre que la prohibición del articulo 3.2 y Disposición Transitoria segunda de la Ley 29/2006, Ley 10/2013, en cuanto afecta a situaciones preexistentes a su entrada en vigor es contraria al artículo 49 del TFUE.

Nos encontramos ante una limitación legal establecida para evitar conflictos de intereses en la dispensación y distribución de medicamentos con arreglo a los principios de las Directivas citadas, Directiva 2001/83/CE, 2001/82/CE, 2009/53/CE, 2010/84/CE y 2011/62/UE. La primera de las citadas, del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de noviembre de 2001 establece la regulación de la producción distribución comercialización o utilización de medicamentos para uso humano, con el objetivo esencial de preservar la salud pública. En su apartado 77.1 contempla que los Estados miembros adopten las disposiciones adecuadas para que la distribución de medicamentos al por mayor esté sujeta a una autorización para ejercer la actividad de mayorista.

La regulación adoptada que obliga a los titulares de farmacia a optar entre la titularidad de la oficina o la condición de socio de una entidad de distribución de medicamentos, atendiendo a la información obrante en autos no contiene ningún elemento que permita afirmar que tal medida constituye, en la práctica, una restricción a alguna de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado.

De la lectura combinada del articulado de las mencionadas Directivas se desprende que el objetivo principal de ésta es crear un marco jurídico para garantizar la salud pública y la independencia de la gente interviniente.

Y cabe recordar que la restricción de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado puede estar justificada por razones imperiosas de interés general, siempre que sea adecuada para garantizar la realización del objetivo perseguido y no vaya más allá de lo necesario para lograrlo ( sentencia de 13 de diciembre de 2007, United Pan-Europe Communications Belgium y otros, C-250/06, Rec. p. I-11135, apartado 39 y jurisprudencia citada).

Entendemos que la regulación controvertida que establece una obligación como la reseñada resulta adecuada para garantizar la consecución de tal objetivo. Y no parece que, en las circunstancias descritas, tal medida vaya más allá de lo necesario para alcanzar el citado objetivo de distribución de medicamentos de forma segura y con calidad STJUE de 19 de mayo de 2009 y STJCE C 7/11 de 29 de junio de 2012 sobre el régimen aplicable a las personas encargadas de la distribución de medicamentos.

En efecto, al imponer a los titulares de farmacia en las aludidas condiciones la obligación de optar entre la actividad de distribución y la titularidad de la oficina de farmacia no se constata ningún elemento que permita afirmar que es desproporcionada en relación con el objetivo que se persigue y en contra de lo que afirma la parte, no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido, pues establece criterios y unos porcentajes razonables para poder evitar el conflicto de intereses, sin que se haya acreditado, cuáles deberían ser estos criterios en concreto.

No resulta desproporcionado y no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido por el mero hecho de que se establezcan unas condiciones determinadas en cuanto al número de socios o de accionistas. Los criterios empleados en la elaboración de la norma, como hemos expuesto, obedecen a razones y justificaciones objetivas y pretender evitar y eliminar los eventuales conflictos de intereses en las diferentes actividades de distribución y dispensación de medicamentos, que se obtiene a través de un mínimo número de socios o cooperativistas en la actividad de distribución dando lugar a su incompatibilidad en aquellos supuestos en los que concurren con titulares de oficinas de farmacia.

La determinación de un número de socios o cooperativistas para poder entender compatible la actividad no puede constituir por sí solo una prueba del carácter desproporcionado de la regulación controvertida so pena de vaciar de sentido el reconocimiento, como razón imperiosa de interés general, del objetivo perseguido. Y es claro que la redacción de las normas controvertidas y el número de socios o cooperativistas cuestionado obedece a la propuesta de modificación de la Comisión de Sanidad y Servicios Sociales, relativo al proyecto de ley por el que se incorporan las Directivas 2010/84/UE, y 2011/62/UE y del debate parlamentario en el que se manejaron diferentes opciones todas ellas tendentes a salvaguardar la independencia y transparencia a la hora de adquirir y dispensar medicamentos.

De las consideraciones precedentes, se desprende que la regulación adoptada no resulta ser contraria a dichas disposiciones del Tratado, como planteaba la parte recurrente.

La posición de la Sala.

Dado lo expresado en las SSTS 19 de febrero y 28 de junio de 2019, reiterado en los fundamentos precedentes hemos de responder que el régimen de incompatibilidades que introduce el artículo 3.2 y la Disposición transitoria segunda de la ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios -en la redacción dada por la Ley 10/2013, de 24 de julio-, respecto de los farmacéuticos ejercientes en oficina de farmacia y en relación con los almacenes de distribución de medicamentos. No conculca, los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizados en el artículo 9.3 CE; ni vulnera el principio de igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 14 CE; ) se adecua, al principio de libertad de empresa reconocido en el artículo 38 CE; y respeta, la libertad de establecimiento proclamada en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la interpretación que sobre ella ha alcanzado la jurisprudencia comunitaria.

Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en relación con el artículo 93 LJCA, en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

NO HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Vimifar S.A., contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2016 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso contencioso-administrativo núm. 440/2014.

Segundo.- Se fija como doctrina la expresa en el penúltimo fundamento de derecho.

Tercero.- En cuanto a las costas estése a lo expresado en el último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.