STSJ Cataluña 665/2016, 15 de Septiembre de 2016
| Ponente | VIRGINIA MARIA DE FRANCISCO RAMOS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2016:8019 |
| Número de Recurso | 440/2014 |
| Procedimiento | RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) |
| Número de Resolución | 665/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso ordinario (Ley 1998) nº 440/2014
Partes: VIMIFAR S.A
C/ MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD Y DIRECCIÓ GENERAL
D'ORDENACIÓ I REGULACIÓ SANITÀRIES
S E N T E N C I A N º 665
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Emilio Berlanga Ribelles
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a quince de septiembre de dos mil dieciséis.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCION SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 440/2014, interpuesto por la mercantil VIMIFAR S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales LAURA CARRION RUBIO y asistida de Letrado, contra DIRECCIÓ GENERAL D'ORDENACIÓ I REGULACIÓ SANITÀRIES y como codemandado el MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD, representados y defendido por el LETRADO DE LA GENERALITAT y por el ABOGADO DEL ESTADO, respectivamente.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Virginia de Francisco Ramos, quien expresa el parecer de la SALA.
Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución de fecha 31-3-2014 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el requerimiento de 14-1-2014 en el que se otorgaban 15 días para optar entre el ejercicio profesional en oficina de farmacia y ser socio de la compañía mercantil.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Se abrió la prueba mediante Auto y, verificada la misma según obra en autos, se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes y, finamente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 15 de septiembre de 2016.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Por la representación procesal de la entidad VIMIFAR SA se interpone recurso contenciosoadministrativo contra la resolución dictada por la Dirección General de Ordenación y Regulación Sanitaria del Departamento de Salud de la Generalitat de Catalunya de fecha 31/3/2014, resolución que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el requerimiento de fecha 14/1/2014 a fin de que se proporcionara información sobre la forma jurídica del almacén mayorista, el número de cooperativistas, accionistas o socios, si todas las personas físicas son o no farmacéuticos, y si se tratara de una cooperativa de menos de 20 cooperativistas o una sociedad mercantil de menos de 100 socios, declaración responsable de que ninguno de sus miembros/accionistas que sean farmacéuticos se encuentra en ejercicio profesional en oficina de farmacia, establecimiento comercial detallista o agrupación ganadera o servicio de farmacia hospitalaria u otras estructuras asistenciales.
A partir de lo anterior, afirma que la Ley 29/2006 de 26 de julio de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, en la redacción que a los artículos 3.2 y DT 2ª dio la Ley 10/2013, cuando no permite compatibilizar el ejercicio profesional de farmacéutico en oficina de farmacia o establecimiento comercial detallista con cualquier clase de intereses económicos directos en laboratorios farmacéuticos y/o almacenes mayoristas, vulnera los principios constitucionales de seguridad jurídica, confianza legítima e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al permitir su aplicación retroactiva en estos casos. En segundo lugar, considera que vulnera el art. 14 CE en relación a la situación de los socios, accionistas o cooperativistas de laboratorios farmacéuticos autorizados a los que se les permite mantener sus intereses económicos hasta la extinción de la autorización o transferencia del laboratorio. Asimismo, entiende que se vulnera el citado artículo respecto de la situación de los farmacéuticos que sean socios o cooperativistas de almacenes de distribución con más de 100 socios o 20 cooperativistas, a los que se les permitirá compatibilizar el negocio con su actividad en la oficina de farmacia. Finalmente, entiende que la prohibición es contraria a la libertad de empresa del art. 38 CE y que partir de la premisa de que por tener una sociedad menos de 100 socios habrá conflicto de intereses es contraria a cualquier juicio de objetividad, proporcionalidad y razonabilidad. Considera que por todo lo anterior, el Tribunal debería plantear una cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional. Afirma que también se vulnera la libertad de establecimiento del art. 49 TFUE por lo que el Tribunal debería plantear cuestión prejudicial al TJUE si alberga dudas.
El Letrado de la Generalitat plantea, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso por no cumplir la actora los requisitos que se exigen a las personas jurídicas para entablar recursos ( art. 45.2 d) LJCA ). En cuanto al fondo de las cuestiones planteadas por la actora, entiende que la resolución recurrida es ajustada a derecho pues el requerimiento efectuado deriva de lo establecido en la Ley 29/2006 en la redacción que a determinados preceptos de la misma dio la Ley 10/2013 para adaptarla al Derecho comunitario. Sostiene que el preámbulo de la Ley resulta una guía imprescindible para conocer los motivos que han llevado al legislador a establecer una determinada situación y explica las modificaciones introducidas en la Ley. Entiende que la Ley, en ningún caso, tiene carácter retroactivo y que en modo alguno se infringe el principio de igualdad, sin que a su juicio proceda en planteamiento de cuestión de constitucionalidad alguna ya que no se dan las vulneraciones de los artículos 9.3, 14 o 38 de la CE . Considera que tampoco se produce la alegada vulneración de la libertad de establecimiento prevista en los artículos 49 y ss TFUE .
El Abogado del Estado en representación y defensa del Ministerio de Sanidad plantea, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso por entender que se trata de un acto de trámite y de forma subsidiaria, entiende que la resolución recurrida es ajustada a derecho sin que exista vulneración del principio de irretroactividad ni del principio de igualdad, por lo que rechaza el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que efectúa la actora. Rechaza, asimismo, cualquier vulneración del Derecho comunitario europeo y solicita la desestimación del recurso.
Siguiendo un orden lógico de exposición procede resolver de manera previa las cuestiones de inadmisibilidad del recurso planteadas tanto por el Letrado de la Generalitat como por el Abogado del Estado. Comenzando con la planteada por el Letrado de la Generalitat, procede recordar que la exigencia contenida en el art. 45.2 d) LJCA es de la máxima trascendencia para la válida constitución de la relación jurídico-procesal pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin y que lo tome no cualquier órgano de la misma sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión.
Así las cosas, la parte actora fue requerida mediante diligencia de ordenación de fecha 11/6/2014 para que aportara a los autos el documento o documentos que acreditaran los requisitos exigidos a las personas jurídicas para interponer acciones con arreglo a las normas o estatutos que le fueren de aplicación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 45.2.d) LJCA, presentando escrito la actora en el que se hacía constar que ello aparecía cumplimentado en la escritura de poder para pleitos ya aportada. Consta en las actuaciones el poder notarial general para pleitos en el que figura Dº Melisa actuando en nombre y representación de la recurrente y en calidad de administradora única. Entre las facultades que tiene conferidas como tal se cita la de ejercitar acciones judiciales y extrajudiciales que puedan corresponder a la compañía y, específicamente y a los efectos que aquí interesan, figura que ha decidido interponer RCA contra la resolución de la Directora General de Ordenación y Regulación Sanitarias del Departamento de Salud de la Generalitat de Catalunya de fecha 31/3/2014. Por tanto, obra en los autos tanto el poder de representación para actuar validamente como la decisión de litigar tomada por el órgano competente para ello por lo que la causa de inadmisibilidad planteada no puede ser apreciada.
En cuanto a la alegada por el Abogado del Estado, recordar que el recurso contencioso-administrativo de conformidad con el art. 25 de la LJCA es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio...
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