ATS, 22 de Mayo de 2019
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2019:7086A |
| Número de Recurso | 3135/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 22/05/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3135/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Procedencia: T.S.J. GALICIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3135/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 22 de mayo de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de La Coruña/A Coruña se dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2017 , en el procedimiento n.º 509/2017 seguido a instancia de D.ª Coro contra Astra Servicios Auxiliares SL, Randstad Project Servicios SL y la Universidad de A Coruña, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 21 de mayo de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de julio de 2018 se formalizó por el letrado D. Matías Movilla García en nombre y representación de D.ª Coro , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 25 de marzo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre la trabajadora la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de mayo de 2018, R. 762/2018 , que desestimó su recurso frente a la sentencia de instancia en materia de cesión ilegal y de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad. La trabajadora presta servicios desde 1 de febrero de 2006 hasta 12 de abril de 2017 por cuenta de la mercantil Ranstad Project Services, S. L., con categoría de Grupo I Ordenanza y funciones de Conserje en la Universidad de A Coruña. El contrato mercantil entre estas dos entidades expiró el 12 de abril de 2017. Desde 19 de abril de 2017 presta servicios para Astra Servicios Auxiliares, con categoría de Auxiliar S. En dicho puesto de trabajo los medios técnicos y materiales existentes, tales como teléfono, fotocopiadora, ordenador, son puestos a disposición de todos los trabajadores adscritos a dicho puesto de conserjería por parte de la Universidad citada, facilitándose códigos de acceso personalizados a cada trabajador, pero siendo el uso de dichos equipos compartido por todo el personal. En el fundamento jurídico tercero, consta que las bajas, las vacaciones y permisos eran a cuenta de Randstad si bien se le notificaba a posteriori a la Universidad, y era también la mercantil la que fijaba los turnos de trabajo, cambios de turnos ampliaciones de horario etc.,
La sala considera, a la vista de estos datos, por una parte, que no existe infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores porque para la actividad realizada no resulta necesario la aportación por esta empresa de medios materiales o técnicos dada la especial naturaleza del servicio contratado, (se trata de una empresa de servicios en la que los clientes que lo contratan deciden las cuestiones relativas a las condiciones del servicio y sin que la ejecución del trabajo implique una compleja organización que requiera una constante impartición de instrucciones); así los ordenadores, fotocopiadora y teléfono pertenecían a la Universidad y no solo estaba a disposición de la actora sino de todos los trabajadores. Y no resultado probado que la Universidad diese órdenes o instrucciones en la prestación del servicio más allá de las directrices de carácter general sobre la forma de prestar el servicio, por lo que la actora pertenece funcionalmente a Randstad.
Por otra parte, tampoco entiende que la demandante ha sido despedida con vulneración de su garantía de indemnidad, porque ha quedado acreditada la existencia de una causa real y objetiva, por cuanto que la medida extintiva obedece a la finalización de la contrata comunicada por la Universidad con fecha de 22 de marzo de 2017, por lo que el cese de la actora ha tenido causa objetiva, razonable y ajena a toda intención de vulnerar el derecho fundamental; a lo que se añade que el contrato de obra suscrito era legal en la medida en la que el artículo 33 del convenio colectivo de aplicación determina que los contratos para obra o servicio tendrán la misma duración que el servicio que se haya concertado con un tercero, debiendo coincidir la extinción con la fecha de finalización del servicio.
Frente a estos dos fundamentos se alza la actora en casación invocando como sentencias de contraste las de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 28 de diciembre de 2009, R. 663/2008 , y del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 21 de febrero de 2017, R. 2445/2016 .
La primera de ellas se dirige a combatir la existencia de cesión ilegal. En el caso La parte actora viene prestando sus servicios como conserje en las instalaciones del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana en el Centro de estancia diurna conforme a contrato para obra o servicio determinado del 17 de febrero de 2003, por cuenta de Perfaler Canarias S.L., empresa de servicios que tienen suscrito un convenio de contratación centralizada con el Ayuntamiento citado de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración municipal, integrados en diversas áreas de gestión. Las funciones que la parte actora ha venido realizando para el Ayuntamiento las ha realizado bajo la dirección y supervisión directa del Ayuntamiento, perteneciendo al Ayuntamiento toda la infraestructura y medios materiales con los que trabaja, organizándose también con el mismo las vacaciones y permisos. No utiliza uniforme ni distintivo de Perfaler y las funciones propias de conserje son realizadas de la misma manera que los funcionarios del Ayuntamiento.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
En los casos de cesión ilegal, además, la sala ha declarado que no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 219 LRJS , para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que "la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( STS 17 de enero de 2007, R. 4039/05 y 19 de mayo de 2008, R. 98/07 ).
Las anteriores exigencias no se cumplen en el presente motivo por cuanto los hechos no guardan la similitud suficiente y ello justifica las sentencias de distinto signo. Así, mientras en la sentencia de contraste se hace referencia expresa a que las funciones de la actora las ha realizado bajo la dirección y supervisión directa del Ayuntamiento, que es el que organiza las vacaciones y permisos; a lo que se une que las funciones propias de conserje son realizadas de la misma manera que los funcionarios del Ayuntamiento. Y ninguno de estos extremos constan en la recurrida en la que la dirección corresponde a Randstad, que es la que gestiona las bajas, las vacaciones y permisos y fija los turnos de trabajo, cambios de turnos ampliaciones de horario etc.
Con la invocación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 21 de febrero de 2017, R. 2445/2016 defiende la nulidad de su despido. Esta sentencia confirma la de instancia que declaró la nulidad del despido del actor, titulado superior que prestaba servicios en la Unidad Técnica de Calidad de la Universidad de Oviedo por cuenta de la empresa Asac Comunicaciones, S.L., y la cesión ilegal entre ambas. La sala, que se pronuncia en el mismo sentido que resoluciones previas sobre la misma problemática, entiende, en lo que a efectos casacionales respecta, que consta probado que el actor presentó reclamación previa en solicitud de reconocimiento de derecho por contratación en fraude de ley y cesión ilegal, registrada el 6 de noviembre de 2015 y que el 30 de marzo de 2016 se le comunica el cese con efectos de 14 de abril de 2016 por la finalización de los trabajos de la especialidad para la que había sido contratado mediante contrato por obra o servicio determinado el 1 de enero de 2011, contrato que no especifica adecuadamente su objeto y que a pesar de suscribirse con ocasión de la primera contrata, se mantiene a su finalización con la segunda adjudicación del servicio. A lo que se añade que el nombramiento de nuevo Rector no es causa suficiente para justificar el cese cuando se trata de una Unidad que resulta necesaria en el funcionamiento de la Universidad, que siempre ha estado integrada por personal contratado al efecto o mediante adjudicación a empresas tras la convocatoria de concurso, que estaba presupuestada para el año 2016 y que suspendió su funcionamiento por no renovación de los contratos de los técnicos, tal y como se expresa en la reunión del Consejo de gobierno de la Universidad de 10 de junio de 2016, sin hacerse referencia a ningún motivo que amparara dicho hecho. En consecuencia, la reclamación formulada por el actor constituye indicio suficiente para que se invierta la carta de la prueba, y en el presente supuesto, teniendo en cuenta que la contratación del actor no cumple ninguno de los requisitos de temporalidad exigidos, la extinción no estaría justificada y al no desvirtuarse el indicio de represalia, el despido ha de declararse nulo.
De conformidad con las exigencias del artículo 219 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señaladas en el fundamento anterior, no puede entenderse que estemos ante supuestos similares que han tenido respuesta contraria. En la sentencia recurrida consta que el cese de la trabajadora coincide con la finalización del servicio entre su empresa y la Universidad de la Coruña y que el objeto de su contrato por obra o servicio estaba vinculado a dicho servicio. Y nada de esto sucede en la de contraste en la que consta que el cese del trabajador se produce unos meses después de haber interpuesto su reclamación por cesión ilegal, cuando el objeto del contrato era impreciso y se mantuvo con la segunda adjudicataria del servicio, a pesar de suscribirse con ocasión de la primera contrata, que dicho cese, además, no estuvo motivado en modificación alguna del servicio, que, incluso, tuvo que suspender su aplicación por la no renovación de los contratos de los técnicos.
En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Matías Movilla García, en nombre y representación de D.ª Coro contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 21 de mayo de 2018, en el recurso de suplicación número 762/2018 , interpuesto por D.ª Coro , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de La Coruña/A Coruña de fecha 22 de noviembre de 2017 , en el procedimiento n.º 509/2017 seguido a instancia de D.ª Coro contra Astra Servicios Auxiliares SL, Randstad Project Servicios SL y la Universidad de A Coruña, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
