ATS, 30 de Mayo de 2019

Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Valladolid se dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2017 , en el procedimiento n.º 715/2015 seguido a instancia de D.ª Zulima contra la Agencia de Innovación Financiación e Internacionalización Empresarial de Castilla y León (hoy Instituto para la Competitividad Empresarial de Castilla y León (ICE), sobre impugnación de acto administrativo, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, en fecha 23 de mayo de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 6 de julio de 2018 se formalizó por la letrada D.ª María Fuencisla Lucas Hernández en nombre y representación de D.ª Zulima , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 28 de marzo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurre la trabajadora la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 23 de mayo de 2018, R. 1736/17 , que confirmó la sentencia de instancia que había estimado la excepción de falta de acción y falta de legitimación activa y desestimado la demanda de la trabajadora. En la entidad empleadora se ha instalado un programa informático sobre control horario a través del que se gestionan los permisos desde el propio ordenador y desde el 17 de abril de 2009 se indicó a los trabajadores que los permisos horarios por ausencias médicas, asuntos particulares y similares sólo deberán justificarse a la Agencia en el horario de presencia obligatoria desde las 9:00 horas a 14:00 horas y por lo tanto deberán solicitarse dentro de dicho tramo horario. El convenio de aplicación establece una jornada de 37 horas y media semanales de trabajo efectivo, en cómputo mensual sobre una jornada promedio de 7,5 horas diarias. Del mismo modo dispone que la jornada semanal en las dependencias administrativas se realizará, con carácter general de lunes a viernes en régimen de horario flexible con una parte de presencia obligatoria, para todo el personal de 5 horas diarias, entre las 9 y las 14 horas. Y la parte variable del horario que constituye el tiempo de flexibilidad del mismo, se deberá realizar, teniendo en cuenta las necesidades del servicio, en los siguientes tramos horarios: entre las 7:30 y las 9:00 de lunes a viernes; entre las 14:00 y las 19:00 de lunes a jueves y entre las 14:00 y las 15:30 los viernes. La trabajadora solicita que modifique en "su" listado de permisos el límite temporal habilitado en la columna "Máx.", pasando de 5 horas a 7:30 horas, por ser ésta la jornada ordinaria de trabajo. Subsidiariamente, de no ser estimada la anterior pretensión, la reclamante solicita que se admita su renuncia a la flexibilidad horaria establecida en el Convenio Colectivo, viniendo a señalar como jornada/ horario de trabajo fijo (7 horas y 30 minutos), el tiempo comprendido entre las 7:30 h. y 15:00 h., coincidiendo éste con el que viene realizando la trabajadora. La trabajadora considera que la plataforma informática sólo habilita a solicitar los permisos en una franja temporal máxima de cinco horas diarias, lo que en la práctica se traduce en que su concesión y retribución viene condicionada no sólo por el número de horas invertidas en el permiso sino por la franja concreta establecida en el artículo 64 del Convenio colectivo como horario de presencia obligatorio, sin existir norma alguna que restrinja dichos derechos en los términos configurados en la plataforma.

La sala indica que las pretensiones de la actora no encuentran su encaje en la interpretación del convenio por cuanto no se puede disponer de unos mínimos imperativos de presencia fijados entre las nueve y las catorce horas, como tampoco la renuncia en relación con extremo que si no se ejercita no le afecta. La jornada fijada en convenio colectivo se configura como un mínimo de derecho necesario que no puede ser alterado unilateralmente so pena de quebranto convencional.

Insiste en sus pretensiones la actora invocando de contraste dos sentencias para sendos motivos que tienen que ver con el derecho de la trabajadora a que se modifique de su listado de permisos el límite temporal habilitado y el derecho de la trabajadora a un horario fijo. Para el primer motivo invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2008, R. 17/07 y para el segundo la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2011, R. 9145/09 .

La primera de las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2008, R. 17/07 , dictada en proceso de conflicto colectivo, estimó el recurso de los sindicatos frente a la sentencia de la Audiencia Nacional y declaró que los apartados de la Norma y criterios sobre jornada y permisos convencionales del IV Convenio Colectivo de AENA, de fecha 27 de abril de 2.006, recurridos no son nulos si se considera que son meras instrucciones internas para los órganos de la empresa demanda sin eficacia frente a terceros, ni frente a los órganos judiciales. La pretensión ejercitada tenía por objeto que se anulasen o dejasen sin efecto determinados apartados de la norma y criterios sobre jornada y permisos convencionales de la Dirección de Organización y Recursos Humanos de la empresa demandada AENA. La sentencia de la Audiencia nacional había estimado parcialmente la demanda, declarando la nulidad de algunos puntos de la normativa y frente a la misma recurrieron dos sindicatos. La sala considera que las instrucciones de la empresa no son en nuestro ordenamiento ninguna norma y las mismas pueden constituir un ejercicio legítimo del poder directivo empresarial, pues definen criterios a los que se han de atener, en virtud del principio de jerarquía, los órganos de la empresa al aplicar las normas convencionales y son así directrices internas que no crean derechos y obligaciones en el marco de la relación de trabajo, sino meras indicaciones u órdenes de actuación para los servicios de personal de la propia empresa. Ello implica que las mismas no han podido vulnerar el derecho a la negociación colectiva y el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , sencillamente porque no ocupan el lugar del convenio colectivo, ni el de las decisiones interpretativas de la comisión paritaria; son solamente instrucciones internas sin eficacia reguladora de los contratos de trabajo. La sala analiza los diversos preceptos impugnados, entre los que se encuentran algunos relativos a los permisos, que no guardan similitud con la cuestión abordada en la sentencia recurrida, y concluye que los preceptos impugnados y no anulados por la sentencia recurrida no son nulos, pero sólo en la medida en que se entienda que su eficacia es la meramente interna que ha sido precisada en este fundamento. Lo mismo hay que señalar con respecto a los criterios anulados sólo parcialmente por la sala de instancia.

Una primera causa de inadmisión del presente motivo tiene que ver con la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada pues la recurrente se limita a destacar que la sentencia de contraste declara que "las instrucciones o circulares internas del empleador ... no vinculan ni al trabajador ni a los órganos judiciales", pero, con independencia de que dicha afirmación no es la que realiza la sentencia, la recurrente no hace referencia a la identidad entre hechos, pretensiones y fundamentos que permitan entender que existe contradicción entre las sentencias comparadas. De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala Cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 2011 (rcud 4019/2010 ), 16 de septiembre de 2013 (rcud 1636/2012 ) y 21 de febrero de 2017 (rcud 3728/2015 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [( sentencias, entre otras, de 6 de julio y 26 de octubre de 2016 ( rcud 3883/2014 y 1382/2015 )].

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24 de septiembre de 2012 (R. 3643/2011 ), 25 de noviembre de 2013 (R. 2797/2012 ), 24 de febrero de 2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28 de junio de 2006 (R. 793/2005 ), 21 de julio de 2009 (R. 1926/2008 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 1636/2012 )].

Una segunda causa de inadmisión es la falta de contradicción. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

Por su parte, ha de tenerse en cuenta que, como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ sentencias de 22 de julio de 2015 (rcud 2393/2014 ), 16 y 22 de septiembre de 2015 ( rcud 1989/2014 y 200/2014 ), 22 de diciembre de 2016 (rcud 658/2015 ) y 2 de febrero y 14 de marzo de 2017 ( rcud 2012/2015 y 1218/2015 )].

Las sentencias comparadas interpretan convenios distintos y además, respecto a situaciones distintas. La sentencia de contraste conoce de un conflicto colectivo sobre la acomodación al convenio colectivo de unas instrucciones de la empresa en materia de jornada, y la sentencia considera que dichas instrucciones no son nulas sino que deben interpretarse a la luz de lo dispuesto en el convenio colectivo. En la sentencia recurrida la pretensión es individual y relativa a un sistema de organización de los permisos retribuidos que, según la recurrente, no se acomoda al convenio y que a juicio de la sala no encuentra encaje en el mismo. En consecuencia, dada la diversidad de situaciones, la conclusión de la sentencia de contraste no puede considerarse contraria a la recurrida porque se valoran convenios distintos y unas instrucciones relativas a la organización del trabajo también diversa.

La segunda sentencia de contraste, para el motivo subsidiario relativo al derecho a renunciar al horario flexible, es la del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2011, R. 9145/09 . En la misma se resuelve un recurso de amparo promovido por un trabajador frente al auto del Tribunal Supremo y sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León y de un Juzgado de lo Social de Palencia que le denegaron la asignación de un horario nocturno en el centro en que presta servicios, con el fin de atender al cuidado de sus hijos de corta edad, planteándose una posible discriminación por razón de circunstancias familiares. Y la conclusión a la que llega la sentencia de referencia es que la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecta a la conciliación profesional y familiar. Lo expuesto obliga en el caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo en la residencia donde presta servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. Sentado lo anterior, y reconocido el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sus circunstancias familiares, acuerda la nulidad de actuaciones en los términos que allí obran, a fin de que se dicte nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental reconocido.

A tenor del art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo con la STS 14 de noviembre de 2014 (R. 1839/2013 ). Por eso en las SSTS 14 noviembre 2014 ( RR. 1236 , 1839 y 2431/2013 ) se explica que no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho. Desde la perspectiva del derecho constitucional invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado).

Nada hay entre las sentencias comparadas que permita entender que exista contradicción porque, de nuevo nos encontramos son situaciones diversas. En la sentencia de contraste el trabajador pide la asignación de un determinado horario dentro del abanico del horario de la empresa para atender al cuidado de sus hijos menores y se declara la nulidad de todo lo actuado a fin de que se ponderen las condiciones concurrentes para resolver si la negativa empresarial a la pretensión del demandante constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En la recurrida la trabajadora pretende, por una parte, que no se le aplique un sistema de horario flexible pactado en convenio, por tanto no sostiene desarrollar un determinado horario sino que no se le aplique el sistema existente; y por otra, no conste qué circunstancias personales o familiares alega al efecto.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en que se ha dado cobertura a las exigencias legales del recurso pero sin aportar datos relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la sala, y sin que lo dicho a propósito de los defectos formales desvirtúe en modo alguno el efectivo incumplimiento de los mismos. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.