STSJ Galicia , 28 de Mayo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Mayo 2019 |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001161
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000398 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000288 /2018
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Anselmo
ABOGADO/A: BEATRIZ CORTES VAZQUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÒPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación nº 398/2019 interpuesto por D. Anselmo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, de fecha 19 de septiembre de 2018, en autos nº 288/2017, instados por el aquí recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de jubilación activa. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
Según consta en autos, con fecha 18/4/2018 se presentó demanda por D. Anselmo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre pensión de jubilación activa y previos los trámites correspondientes, en su día se celebró la vista oral y el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra, dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2018, en autos nº 288/2017, desestimando la demanda rectora del procedimiento.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente: " PRIMERO .- El demandante en fecha de 12/9/91 constituye junto a su esposa la empresa Transportes Álvarez Blanco S.L. por mitad siendo ambos representantes de la misma. Actualmente dicha empresa cuenta con cinco trabajadores. El demandante se dio de alta en el RETA el 1/10/92. SEGUNDO.- El actor solicitó el 15/11/17 la jubilación activa por realización de trabajos por cuenta propia que se desestima el 19/2/18. Interpuesta reclamación previa fue desestimada el 27/3/18."
La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Anselmo contra el INSS y la TGSS debo absolverlos de los pedimentos deducidos en su contra manteniendo las resoluciones de 19/2/18 y 27/3/18 en sus estrictos términos."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el pase de los mismos al Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO, señalándose para deliberación y fallo el día 24 del corriente, y, en la deliberación se acordó, al existir discrepancia, pasar la ponencia al Ilmo. Sr Don FERNANDO LOUSADA AROCHENA, anunciando voto particular el designado como inicial ponente, que se une a la presente Sentencia.
La sentencia de instancia desestima la demanda rectora del procedimiento, articulada por Don Anselmo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre pensión de jubilación activa y absuelve a las Entidades Gestoras demandadas de las pretensiones allí contenidas. Frente a dicha resolución se alza en suplicación el demandante, articulando su recurso, según el artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en atención a sendos motivos, para que se revise el relato histórico y se examine la normativa aplicada, solicitando en el suplico del recurso que, revocando la de instancia, se estime la demanda rectora de los autos.
En el motivo primero del recurso, el demandante pretende la revisión del ordinal primero de la resolución de instancia a cuyo efecto, con amparo procesal en el artículo 193, letra b), de la LRJS, interesa que se adicione al citado hecho probado un párrafo final del siguiente tenor "el demandante es el único consejero delegado del Consejo de Administración de la sociedad", apoyando su pretensión de revisión en la documental aportada como documento nº 3 de su ramo de prueba en el que se plasma la escritura de constitución de la sociedad datada en 12/9/1991, sin que haya de tener éxito la solicitud del actor habida cuenta de que la documental de referencia no determina la concurrencia de error de la juzgadora de instancia en cuanto a la hermenéutica y alcance de la prueba practicada, habiendo hecho uso de las facultades que le son propias y con arreglo a la sana crítica, a lo que cabe añadir que el texto que se pretende insertar no deviene determinante para la sustanciación del presente recurso de suplicación, de manera que, en consecuencia, ha de permanecer inalterado en su prístina redacción el relato histórico de la resolución de instancia.
Mejor suerte estimatoria ha de acompañar a la censura jurídica contenida en el motivo segundo del recurso, en el que con amparo procesal en el artículo 193, letra c), de la LRJS, el recurrente denuncia la infracción, por no aplicación, del artículo 214.2 de la LGSS, en la redacción dada por el apartado 1 de la D. F. 5ª de la Ley 6/2017, de 24 de octubre, y ello por cuanto la compatibilidad hasta el 100% entre la pensión de
jubilación y el trabajo autónomo que se pretende de conformidad con las normas citadas como infringidas, y que obligan al pensionista que trabaja como autónomo a tener contratado cuando menos a un trabajador por cuenta ajena, quedan cumplidas cuando, como es el caso de los presentes autos, la contratación del trabajador se ha realizado por la sociedad para la cual el autónomo desarrolla un trabajo que daría lugar a su encuadramiento en el RETA por ostentar, según los parámetros establecidos en el artículo 305 de la LGSS, el control efectivo de dicha sociedad.
Debemos recordar a los efectos de motivar esa conclusión que la D. F. 5ª de la Ley 6/2017, de 24 de octubre, dio una nueva redacción al artículo 214.2 de la LGSS en cuya virtud, manteniendo incólume su párrafo primero según el cual "la cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista", introduce un párrafo segundo según el cual "no obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento"; asimismo esa D. F. 5ª modifica el apartado 5 del mentado artículo 214 para que, donde antes se decía que "finalizada la relación laboral por cuenta ajena o producido el cese en la actividad por cuenta propia, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación", ahora se pase a decir que "finalizada la relación laboral por cuenta ajena, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación", y que "igual restablecimiento se producirá en el caso de cese en la actividad por cuenta propia cuando no se dieran las circunstancias señaladas en el párrafo segundo del apartado 2"; finalmente esa
D. F. 5ª introduce una D. F. 6ª bis a la LGSS según la cual "con posterioridad, y dentro del ámbito del diálogo social, y de los acuerdos en el seno del Pacto de Toledo, se procederá a aplicar al resto de la actividad por cuenta propia y al trabajo por cuenta ajena el mismo régimen de compatibilidad establecido entre la pensión de jubilación contributiva y la realización de trabajos regulado en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 214 de la presente Ley ".
A la vista de todo este bagaje normativo, la conclusión a alcanzar es que lo pretendido por la Ley 6/2017, de 24 de octubre, es adherir una medida de política de empleo a una medida de envejecimiento activo, de manera que el jubilado que tenga derecho a la compatibilidad de un 50% de su pensión de jubilación con la realización de un trabajo autónomo (esta sería una exclusiva medida de envejecimiento activo) puede alcanzar el 100% de la compatibilidad si tiene contratado cuando menos a un trabajador por cuenta ajena (esta sería una medida mixta de profundización en la política de envejecimiento activo combinándola con una medida de política de empleo); lo que, en el supuesto de que sea un jubilado que inicia su actividad como autónomo, le obliga cuando menos a contratar a un trabajador, y, en el supuesto de que sea un jubilado que ya era autónomo y continúa la actividad como autónomo (que, conviene precisarlo, ostenta el derecho a la compatibilidad plena porque el artículo 214 en su totalidad es aplicable al RETA por expresa remisión efectuada en el artículo 318.d) de la LGSS, sin que se establezca ninguna precisión adicional) le obliga a mantener el nivel de empleo por simple lógica con la medida de política de empleo que inspira la reforma legal (sin que podamos sostener que se le obliga a contratar a un nuevo trabajador porque ello, aunque supondría atribuir una mayor intensidad a la medida de...
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