STS 308/2019, 12 de Junio de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Valencia incoó Procedimiento Abreviado 933/2016 por delito de contra la salud pública y delito de falsedad en documento de falsedad en documento oficial, contra Marta , Cesareo Y Eliseo , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta. Incoado el Procedimiento Abreviado 5/2017, con fecha 15 de junio de 2017 dictó sentencia n.º 411/2017 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO. - El día 18 de mayo de 2.016 las autoridades aduaneras del aeropuerto de Heathrow (Londres) detectaron la presencia de la sustancia prohibida, heroína, en el paquete postal n° NUM000 , transportado por la empresa DHL, con destino a Valencia, procedente de Nairobi (Kenya) que contenía un cuadro con marco de madera con peso total. de 1.500 gramos aproximadamente. Figuraba como remitente del envío Gumersindo y como destinatario Hipolito , con domicilio en la CALLE000 , n° NUM001 , NUM002 , NUM001 de Valencia. En la indicación del destinatario figuraba, además, como teléfono de contacto, el n° NUM003 .

Alertada la Policía Española de este envío, mediante auto de fecha 19-V-2.016, el Juzgado de Instrucción de guardia de Valencia, autorizó la circulación y entrega vigilada del, paquete postal a su destinatario y la intervención del teléfono de contacto n° NUM003 por tiempo de treinta días para su observación, grabación y escucha. La dirección correcta del destinatario era en la CALLE000 , nº NUM001 , pta NUM001 NUM002 de Valencia y era el domicilio del acusado Marta , quien disponía y utilizaba el teléfono de contacto el no NUM003 .

Los agentes del policía encargados de la investigación llamaron al teléfono de contacto y, simulando ser de la empresa transportista DHL, comunicaron al destinatario que el paquete sería entregado en el domicilio indicado el día 26 de mayo de 2016, entre las 11,00 y las 14,00 horas.,

En la mañana del día 26 de mayo 2016 distintos agentes de policía vigilaron las inmediaciones del domicilio del sr. Valeriano y comprobaron que, sobre las 11.00 horas, los tres acusados ( Marta , Cesareo y Eliseo ) estaban juntos en la CALLE000 , de Valencia, y tras mantener una conversación, se separaron situándose, vigilantes, a pocos metros del domicilio y manteniendo contacto visual y telefónico entre ellos. En concreto, Marta comunicó desde su teléfono nº NUM003 con el teléfono n° NUM004 que portaba Cesareo a las 11' 36, 11' 40 y 11' 44 horas, y con el teléfono n° NUM005 que portaba Eliseo , a las 10'26, 11'10, 11' 37, 11' 43 y 11' 45 horas.

A las 11' 40 horas del mismo día, un agente de policía equipado con uniforme de la empresa de transportes DHL se dirigió al domicilio de destino del paquete. Cuando llegó al portal fue abordado por Marta , quien pidió la entrega del paquete, identificándose con el nombre de Hipolito , mostrando un pasaporte del Reino Unido con esta identidad. El acusado recibió el paquete y fue detenido a continuación. Portaba en su poder el teléfono con. n° NUM003 .

Los otros dos acusados fueron detenidos igualmente en el mismo lugar. Cesareo portaba el teléfono n° NUM004 y Eliseo , el n° NUM005 .

El paquete contenía 219'85 gramos de heroína con grado de pureza del 40% -87'94 gramos de sustancia pura-, distribuidos en cuatro bolsas de papel que se hallaban ocultas en el marco del cuadro, y estaba destinado para su posterior venta o distribución a terceras personas.

El valor de la sustancia, que causa grave daño a la salud, ha sido valorado en 23.140 € para su distribución en dosis; y en 13.845 €, en gramos.

El documento presentado por Marta para su identificación era el pasaporte del Reino Unido con n° NUM006 , expedido con su fotografía, el 11-11-2013 a nombre de Hipolito , nacido en Manchester (Reino Unido) el NUM007 -1975 y era íntegramente falso aunque inducía a error sobre su autenticidad.

Marta es adicto a los opiáceos y cocaína en la fecha de los hechos. Está en tratamiento médico de deshabituación desde, al menos, el día 31.5.2017. Con el dinero que obtenía con la venta de la droga, adquiría sustancias, para su propio consumo.

Eliseo , nacido en Nigeria el NUM008 -1983, NO TIENE residencia legal en España.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a) Marta como autor responsable de: a) un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a salud; y autor de b) un delito de falsificación de documento oficial, con la .concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal de, atenuante de drogadicción, a la pena de prisión de 3 años y 6 meses y multa de 15.000 euros, con 60 días de responsabilidad personal en caso de impago por el delito a). Y prisión de 6 meses y multa de 6 meses, con cuotas diarias de diez euros; por el delito b). Responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de un, tercio de costas procesales.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eliseo ,como autor responsable de un delito contra la, salud, pública en su modalidad de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 4 años y multa de 20.000 euros, con 80 días de responsabilidad personal en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo denla condena, y abono de un tercio de las costas procesales.

La pena delito prisión se sustituye por expulsión del territorio nacional, sin poder regresar en 10 años.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cesareo como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan gravé daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 4 años y multa de 20.000 euros, con 80 días de responsabilidad personal en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio 5 pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de un tercio de las costas procesales.".

Notificada la sentencia, la representación procesal de Cesareo , interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, formándose el rollo de apelación 65/2017. En fecha 7 de diciembre de 2017 el citado tribunal dictó sentencia, cuyo fallo contenía el siguiente tenor literal:

"

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cesareo

REVOCAMOS EN PARTE la sentencia a que el presente rollo se refiere, en el sentido siguiente:

CONDENAMOS A Cesareo , como responsable en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años y 4 meses y multa de 20.000 €, con 80 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de un tercio de las costas procesales.

CONDENAMOS A Eliseo , como responsable en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años y 4 meses y multa de 20.000 €, con 80 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de un tercio de las costas procesales. La pena de prisión se sustituye por la expulsión del territorio nacional, sin poder regresar en 10 años".

Contra la sentencia anterior, la representación procesal de Cesareo , anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Cesareo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Único. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entenderse infringido el artículo 66 del Código Penal

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 26 de abril de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de mayo de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

En la sentencia de primera instancia, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, se condenó al ahora recurrente, Cesareo , como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de 4 años de prisión, y multa de 20.000 € accesorias y costas. Recurrida en apelación, se estimó parcialmente el recurso considerando que el grado de participación no era el de autoría, sino el de complicidad, por lo que la pena de prisión se redujo a 2 años y 4 meses.

Frente a este último pronunciamiento se alza el recurso, en el que al, amparo del artículo 849.1 de la LECrim y por el cauce de la infracción de ley, se considera que el tribunal de apelación ha hecho un uso indebido de sus poderes discrecionales en la determinación de la pena ya que, al motivar la sanción, la sentencia no explicita ninguna razón que pueda fundamentar una mayor reprochabilidad de la conducta que justifique la imposición de una pena superior al mínimo legal, dado que la cantidad de droga aprehendida fue escasamente 87,94 gramos de heroína pura.

Como recuerda la STS 172/2018, de 11 de abril , para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben ponderarse las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme a lo que preceptúa el artículo 66 del Código Penal .

Las circunstancias personales se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de ponderar para determinar la pena y que debe ser concomitantes del supuesto concreto que se está juzgando. La gravedad del hecho dependerá de los siguientes criterios: a) De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

El juez debe imponer las sanciones de acuerdo con los anteriores criterios y se le exige, para excluir todo atisbo de arbitrariedad que motive su decisión. En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otras facetas, el de obtener una resolución judicial motivada y razonada en derecho y que no sea arbitraria o irrazonable, conforme a los artículos 120.3 y 24 de la Constitución . La exigencia de motivación no precisa exteriorizar en todo caso un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales de la decisión. Basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990 ). Y desde luego el deber de motivación se extiende a la fijación de la pena ( SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 del 14 diciembre , 49/2018 de 30 enero ) y el fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena es exigible la motivación, como garantía integrada en el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por tanto, la función de individualización de la pena corresponde al órgano de enjuiciamiento en función de los parámetros que se acaban de referir, que tienen como principio inspirador el de proporcionalidad, lo que no significa que a través del recurso de casación se pueda revisar la decisión adoptada. Sólo es posible esa revisión cuando la decisión sea notoriamente arbitraria. En efecto, es doctrina reiterada de esta Sala que en sede de casación sólo puede ser cuestionada la cuantificación de la pena cuando se haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, cuando se hayan tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o cuando se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria. Sólo en los casos en que el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido ( STS 791/2017, de 7 de diciembre ).

- En el presente caso se ha impuesto la pena inferior en grado, por apreciarse cometido el delito por complicidad, conforme al artículo 63 del Código Penal . Para la determinación de la extensión concreta de la sanción el tribunal de apelación ha realizado una justificación por remisión, señalando que la individualización de la pena se ha determinado "con arreglo a los razonamientos contenidos en la resolución dictada por la Audiencia Provincial" (FJ 6º in fine)". Por su parte, en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se justificó la concreta sanción "teniendo en cuenta la extensión de la pena prevista para los hechos, así como la cantidad apropiada", disponiendo que la pena se debía fijar en el grado mínimo.

Utilizando esos parámetros el tribunal de apelación ha fijado la pena de prisión en 2 años y cuatro meses, manteniendo la cuantía de la pena de multa. La pena en cuestión se encuentra dentro los márgenes legales y se ha establecido de forma motivada, tomando en consideración uno de los parámetros establecidos por el artículo 66.6 del Código penal , la gravedad del hecho.

De un lado, nada cabe objetar a que la motivación de la pena lo haya sido mediante remisión a la sentencia impugnada en apelación, ya que permite conocer los criterios seguidos por el tribunal para la individualización de la sanción. De otro lado y tratándose de un delito contra la salud pública, la cantidad de droga objeto de tráfico es determinante de la respuesta penal, tal y como se infiere del contenido de los artículos 368, párrafos primero y segundo y 370.3 del Código Penal , en los que se concreta el tipo penal según que la cantidad de droga sea de escasa entidad, de extrema gravedad o que se sitúe en un punto intermedio entre las otras dos categorías, por lo que es de todo punto razonable que en cada una de estos tipos se tenga en cuenta la concreta cantidad de droga intervenida para la individualización judicial de la pena, junto al resto de factores que resulten aplicables conforme a lo que anteriormente hemos expuesto.

No nos parece desproporcionado el criterio de determinación de la pena establecido en la sentencia de primera instancia y, por remisión a ésta, en la sentencia de apelación, porque la cantidad de droga intervenida ascendía a casi 220 gramos brutos de heroína y el valor que podría alcanzar en el mercado, caso de venta por dosis, podría llegar a la nada desdeñable cifra de 23.140 €. El hecho de que el peso neto sea menor o que la venta por gramos arroje un valor de mercado significativamente inferior (13.845 €) no es óbice para considerar que los responsables pretendían la introducción de una significativa cantidad de droga y que pretendían la generación de unos ingresos de relevancia. Por tanto, no advertimos que el argumento del tribunal de apelación sea absurdo o irrazonable.

Sin embargo, aplicando el criterio que el propio tribunal acoge como procedente, que es la fijación de la pena en su grado mínimo, lo que debe ser interpretado como "mitad inferior" según los términos del actual Código Penal, la pena máxima resultante y de posible imposición no es la fijada en la sentencia ( 2 años y 4 meses), sino la de 2 años, 2 meses y 15 días por lo que, al haberse establecido una pena superior a ese límite, la sentencia de apelación no se ajusta a sus propios criterios, razón que conduce a la estimación parcial del recurso, reduciendo la pena a esta última cifra.

La misma consideración debe hacerse respecto de le pena de multa, aun cuando no haya sido solicitado, dado que conforme al artículo 63 Código Penal se debería haber impuesto también la pena inferior en grado. Teniendo en cuenta el valor de la droga, la multa debería oscilar entre 11.570 € y 23.139 €, por lo que siguiendo en la multa el mismo criterio que en la pena de prisión, procede fijar la sanción en 17.354 €, con la reducción proporcional de los días establecidos de responsabilidad personal subsidiaria ante la eventualidad del incumplimiento de la obligación de pago.

- De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.