ATS 614/2019, 30 de Mayo de 2019

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 4 de diciembre de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 113/2016, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, como Procedimiento Abreviado nº 813/2016, en la que se condenaba a Cipriano y Conrado como autores responsables de un delito contra la salud pública del art. 368.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de dos días; así como al pago de las costas procesales.

A su vez, se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta a Conrado por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada al mismo por tiempo de cinco años.

Además, la sentencia acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Cipriano y Conrado , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 1 de octubre de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por éstos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación por Cipriano y Conrado .

Cipriano , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Javier González Fernández, con base en un único motivo: al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal en relación con la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , por infracción del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Conrado , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Sordo Gutiérrez, con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 847.1.a) 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del principio "in dubio pro reo"; 2) por indebida adopción de la medida de expulsión; 3) por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; y 4) por infracción de ley, al no ser de aplicación el artículo 368 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el único motivo de recurso, que se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Afirma el recurrente que ha sido condenado sin prueba de suficiente entidad que permita afirmar que es responsable de los hechos delictivos descritos. El testimonio de los agentes de policía no fue coherente ni coincidente, realizando la Sala un juicio de valor que no toma en consideración otros datos, como su actitud de sorpresa ante la detención, y sin haber tenido la defensa la posibilidad de interrogar a los compradores ante la negativa de los testigos a declarar.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que sobre las 23:10 horas del día 3 de julio de 2016, Cipriano se encontraba en las inmediaciones de la estación de metro, ubicada en la plaza de Cataluña, de la localidad de Barcelona, interactuando con los transeúntes que pasaban por la zona, a quienes se dirigía, actitud observada por los agentes de la Guardia Urbana con número de identificación NUM000 y NUM001 que, ante las sospechas que levantó su actitud y la posibilidad de que estuviera ofreciendo sustancias estupefacientes, decidieron realizar una vigilancia y seguimiento sobre el mismo.

   En un determinado momento, Cipriano contactó con una pareja de turistas noruegos de tránsito en España, Ildefonso y Herminia , con los que, tras mantener un breve diálogo, en el que les ofreció la posibilidad de adquirir cocaína, comenzó a caminar hacia la zona baja de La Rambla, deteniéndose momentáneamente en un cajero, donde el Sr. Ildefonso extrajo dinero, para continuar su trayecto hasta un Kiosko sito en la confluencia con la calle Pintor Fortuny, en el que, de nuevo, se detuvieron hasta la llegada de Conrado , quien, concertado con Cipriano y tras entablar un breve intercambio dialéctico con ellos, abandonó la zona en compañía del integrante masculino de la pareja, vigilados por el agente de la Guardia Urbana NUM000 , manteniéndose en el lugar Cipriano en compañía de la mujer, observados por el agente NUM001 .

   Conrado y Ildefonso se dirigieron hacia un callejón en el cual, el primero, tras recibir del segundo dinero, en un billete cuyo valor no ha quedado acreditado, le entregó una bolsa (envoltorio de color rojo y blanco termosellado) en cuyo interior se hallaba una sustancia pulverulenta de color blanco en la que, tras su correspondiente análisis, fue identificada cocaína, lidocaína y fenacetina, con un peso neto de 0,548 gramos, una riqueza en cocaína base de 14,9% (+/- 1,0%) y una cantidad de cocaína base de 0,081 gramos (+/- 0,005 gramos).

   Efectuado el intercambio, se produjo la detención de Conrado , tras una breve persecución, y de Cipriano , en el lugar donde permanecía junto a la Sra. Herminia .

   En el mercado ilícito, un gramo de cocaína tiene un valor aproximado de 60 euros.

   El recurrente alega, de nuevo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de toda prueba de que hubiese realizado acto alguno de tráfico con sustancias prohibidas.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se habría producido, señalando que, antes bien, la Audiencia Provincial contó con prueba de cargo bastante, integrada por la testifical de los agentes de policía, que se hallaban de servicio no uniformado en la zona y que, por ello, pudieron presenciar todo el iter delictivo.

   En tal sentido, se subrayaba que la Sala de instancia calificó sin ambages dicho testimonio como firme, coherente y coincidente, lo que fue así constatado por el Tribunal Superior una vez comprobada la grabación, ofreciendo una explicación satisfactoria de la actuación de cada uno de los acusados, sin que los argumentos expuestos por la defensa que ahora se reiteran pudieren ser acogidos. No se advirtió otra divergencia en los testimonios de los agentes que la derivada de la diferente percepción auditiva al respecto de los motivos por los que Cipriano intentaba contactar con los transeúntes, pero ello se consideró irrelevante, precisamente, en atención a la conducta posteriormente observada por ambos acusados.

   Por otra parte, si bien los testigos, comparecidos por medio de videoconferencia, se negaron a contestar (ello en cumplimiento del Convenio Europeo de asistencia judicial en materia penal del Consejo de Europa de 20 de abril de 1959 y de las reservas expresadas en la materia por Noruega al tiempo de ratificarlo, según el pormenorizado análisis de la legislación aplicable al caso que se efectúa por ambos Tribunales), se estimó en todo caso que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, dicho testimonio no era imprescindible, en atención a las declaraciones de los encausados - Cipriano dijo que estaba con su novia esperando a entrar en una discoteca y Conrado se limitó a negar su participación en los hechos- eran poco creíbles y a la existencia de otras pruebas de cargo.

   Analizados todos estos argumentos, el Tribunal de apelación avaló plenamente los mismos, desestimando los recursos de apelación interpuestos, apuntando a que, si bien no le fue intervenido a Conrado el billete -cuya entrega fue observada sin género de duda alguna por el agente nº NUM000 - no resultaba ilógico pensar que se desprendiese del mismo inadvertidamente durante su huida, por más que el agente no lo hubiere perdido de vista, ya que tuvo posibilidad material de así hacerlo.

   Asimismo precisaba que en nada desvirtuaba las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia las dudas expresadas por la defensa Cipriano a propósito de que los agentes pudieren o no haber oído que éste ofreciera droga a los transeúntes, toda vez que su comportamiento, a partir del momento en que abordó a los turistas y hasta que uno de ellos obtuvo la droga del otro acusado, fue extremadamente significativo de su papel como captador de posibles interesados en adquirir droga, sin portarla, para así evitar que le fuera ocupada por la Policía en caso de ser sorprendido, y ponerlos en contacto con el otro acusado, actuando ambos de forma concertada. Todo ello, sin perjuicio de incidir en la ausencia de toda cumplida corroboración de su versión exculpatoria y que, en cambio, nada permitía dudar de la veracidad del testimonio de los policías.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias de los acusados se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia al tráfico y la fragilidad de la tesis exculpatoria de los acusados, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

   Es cierto que no hay prueba directa de actos concretos de venta de sustancia estupefaciente por parte del recurrente, pero eso no implica vacío probatorio. Cabe el apoyo en prueba indiciaria, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, o sea, la intención de transmitir la droga a otra persona ( STS 684/1997, de 15-5 ; STS 1410/2004, de 9-12 ).

   Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio de los acusados se alza el testimonio de los agentes de Policía avalado por los datos objetivos indicados.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Conrado

Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente los motivos primero, tercero y cuarto formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo".

1. El recurrente sostiene, en el motivo primero, que la acreditación de que no portaba billete alguno supone una laguna probatoria que debió conducir a la aplicación del principio "in dubio pro reo". Ya en el motivo segundo, aduce que no existe prueba de cargo que justifique su condena, toda vez que no se les ofreció droga a los turistas, éstos se negaron a contestar y los acusados no se conocían. Por último, insiste en el motivo tercero en que no conoce a los turistas o a Cipriano y que, por tanto, no habría conexión alguna entre las partes.

2. Como recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo , con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. Los argumentos expuestos por el recurrente a propósito de la insuficiencia probatoria denunciada han recibido cumplida respuesta al tiempo de resolver idénticas quejas deducidas por el anterior recurrente.

   En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico primero de la presente resolución en el que se decide sobre las cuestiones planteadas, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso la Audiencia concluyó de forma razonada que en el caso examinado quedó acreditado que en el acto de transacción de cocaína intervinieron ambos acusados y que ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la prueba personal, concretamente el testimonio de los agentes de policía, que describieron el resultado de la vigilancia y la pericial acreditativa de la sustancia intervenida, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a la declaración del recurrente.

   Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la participación del acusado en los hechos que le venían siendo imputados.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo cual, los motivos deben ser inadmitidos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo segundo, único que resta por analizar, el recurrente denuncia la improcedencia de la medida de expulsión.

1. Considera que su arraigo en territorio nacional se encuentra perfectamente acreditado por medio de sus manifestaciones, no correspondiéndole a él la prueba, y sin que el Ministerio Fiscal haya aportado documento alguno capaz de desvirtuar las mismas, por lo que la sentencia yerra al acordar dicha expulsión.

2. Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre ) ( STS 608/2017, de 11 de septiembre ).

3. El Tribunal Superior de Justicia refrendó la medida adoptada por la Audiencia, señalando que el Ministerio Público solicitó su aplicación, ya que el acusado carecía de residencia legal en España, no le constaba arraigo personal ni medio de vida laboral lícito, sin constancia de haber iniciado siquiera los trámites para regularizar su situación durante el año y medio que manifestaba llevar en el país, y sin que ninguna prueba hubiera aportado, más allá de sus manifestaciones, al respecto de la presencia en territorio nacional de su "tío" ni, por tanto, de que la medida de expulsión deba estimarse desproporcionada o que provoque una ruptura de convivencia familiar consolidada.

Estas alegaciones fueron asumidas por el Tribunal Superior de Justicia, que entendía que encajaban en los criterios establecidos en el número 1º del artículo 89 para su aplicación, significando que la prueba de su falta de arraigo se obtuvo al quedar acreditado que carecía de número de registro de extranjería y sin que constara que hubiese realizado trámite alguno para legalizar su situación o, en su defecto, que tuviese pariente alguno o medios de vida en nuestro país, como circunstancias que le hubiera sido muy fácil acreditar a la propia defensa.

Igualmente, la valoración del Tribunal Superior ha de ratificarse. Concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 del Código Penal , dándose, además, la circunstancia de que su aplicación, como es preceptivo, había sido solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el presente procedimiento, constando una diligencia policial en el sentido de que el acusado se encontraba de forma irregular en España. Por otra parte, no se han aportado datos que apoyen la estimación de que la medida, por alguna de las circunstancias mencionadas, resulte desproporcionada.

Se cumplían, por lo tanto, las exigencias del principio acusatorio, pues el acusado pudo conocer con la suficiente antelación la petición del Ministerio Fiscal y tuvo la posibilidad de efectuar alegaciones y, sobre todo, proponer las pruebas que estimara procedentes ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ), cosa que no hizo y que, como vemos, sólo a él le correspondía para respaldar sus alegaciones.

Nuevamente la cuestión carece de relevancia casacional, al reiterarse lo ya aducido en el previo recurso de apelación, sin alegar ni plantear argumentos distintos que justificasen que este Tribunal deba apartarse de lo ya resuelto en las dos instancias previas.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: